Практика и системные проблемы применения закона о закупках. Требование к документам, представленным участниками

Верховным Судом Российской Федерации изучены судебная практика арбитражных судов и поступившие от судов вопросы, связанные с применением положений Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее - Закон о закупках, Закон), в том числе возникающие при заключении, изменении, расторжении договоров, их исполнении.

Как показало изучение практики, для правильного разрешения указанной категории споров большое значение имеет надлежащее определение судами соотношения норм Закона о закупках, Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции), других федеральных законов и иных нормативных правовых актов Российской Федерации, а также принятых в соответствии с ними и утвержденных с учетом положений части 3 статьи 2 Закона правовых актов, регламентирующих правила закупки (далее - положение о закупке).

Поскольку, в силу части 1 статьи 2 Закона о закупках, при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются ГК РФ, при разрешении споров, вытекающих из заключенных договоров, судами должны применяться нормы о закупках, толкуемые во взаимосвязи с положениями ГК РФ, а при отсутствии специальных норм - непосредственно нормами ГК РФ. В рамках применения указанных норм судам также необходимо учитывать содержащиеся в Законе принципы осуществления закупочной деятельности и особенности заключения, изменения, расторжения и исполнения отдельных видов договоров.

В целях обеспечения единообразных подходов к разрешению споров, с применением положений Закона о закупках, а также учитывая возникающие у судов при рассмотрении данной категории дел вопросы, Верховным Судом

Российской Федерации, на основании статьи 126 Конституции Российской Федерации, статей 2, 7 Федерального конституционного закона от 05.02.2014 № 3-ФКЗ «О Верховном Суде Российской Федерации», выработаны следующие правовые позиции.

Информационное обеспечение закупки и установление измеряемых требований к участникам закупки

1. Для целей информационного обеспечения закупки в документации о закупке должны содержаться достаточные сведения в том числе об объекте закупки, позволяющие потенциальному участнику сформировать свое предложение.

Общество обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании закупки по строительству объекта недвижимости недействительной, поскольку при ее проведении были нарушены требования пунктов 1, 5, 7 и 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках, что выразилось в отсутствии сведений, необходимых для формирования потенциальным участником закупки своих предложений.

Согласно пунктам 1, 5, 7 и 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках в документации о закупке указываются установленные заказчиком требования, связанные с определением соответствия выполняемой работы его потребностям, сведения о начальной (максимальной) цене договора (цене лота), порядок формирования цены договора, а также перечень документов, представляемых для подтверждения соответствия установленным требованиям. Сведения о предмете договора с указанием объема выполняемых работ должны быть размещены в извещении о закупке (пункт 3 части 9 статьи 4 Закона о закупках).

В целях информационного обеспечения закупки названные сведения должны быть достаточными, позволять потенциальному участнику сформировать свое предложение.

Вместе с тем в закупочной документации отсутствовала информация об объеме строительно-монтажных работ, их минимальной цене и способе ее определения, о разрешительных документах (в том числе лицензиях, свидетельствах), подлежащих обязательному включению в состав заявки на участие в закупке. Требуемые сведения не являлись определимыми - выводы об объеме выполняемых работ, их стоимости, перечне разрешительных документов не могли быть сделаны самостоятельно разумным участником закупки, обладающим необходимым уровнем профессионализма и опыта.

Как указал суд, отсутствие названной информации и невозможность ее установления нарушают положения частей 9 и 10 статьи 4 Закона о закупках, что создало препятствия для оценки участниками закупки экономической целесообразности их участия, формирования ценового предложения.

В ином деле общество обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании закупки по строительству высокотехнологичной ветряной электрической станции недействительной, поскольку при ее проведении нарушено требование пункта 5 части 10 статьи 4 Закона, что выразилось в отсутствии в документации о закупке сведений о начальной (максимальной) цене договора.

По мнению общества, под «сведениями о начальной (максимальной) цене договора» следует понимать фиксированную цену, выраженную в числовом значении.

Отказывая в удовлетворении заявленного требования, арбитражный суд указал следующее.

В соответствии с положением о закупке выбранный заказчиком способ проведения закупки - конкурентные переговоры - осуществляется в несколько этапов. Первый этап имеет своей целью получение заказчиком дополнительной информации о возможных вариантах наиболее оптимальной установки и функционирования закупаемого высокотехнологичного оборудования; уточнение требований технического задания, которые в последующем необходимы для формирования начальной (максимальной) цены договора.

Согласно пункту 3.4 положения о закупке заказчик перед вторым этапом конкурентных переговоров уточняет техническое задание и устанавливает начальную (максимальную) цену договора. Победителем конкурентных переговоров признается участник, предложивший наиболее низкую цену.

Таким образом, по мнению суда, учитывая имеющуюся специфику способа проводимой закупки, указание в документации о закупке на первом этапе конкурентных переговоров сведений о цене договора не в фиксированном числовом значении не является нарушением положений пункта 5 части 10 статьи 4 Закона.

2. При закупке работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объекта капитального строительства проектная документация подлежит размещению в составе документации о закупке.

Общество обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании закупки недействительной, поскольку при ее проведении заказчиком, по мнению общества, допущено нарушение пункта 3 части 9 статьи 4, пункта 1 части 10 статьи 4 Закона о закупках, выразившееся в неразмещении в составе документации о закупке проектной документации в полном объеме.

Возражая против заявленных требований, заказчик обращал внимание на отсутствие в Законе о закупках прямо установленной обязанности размещать указанные сведения в составе документации о закупке.

Арбитражный суд удовлетворил заявленные требования, указав следующее.

В соответствии с пунктом 1 части 10 статьи 4 Закона о закупках в документации о закупке, в частности, должны быть обозначены требования к безопасности, качеству, техническим характеристикам, функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, работы, услуги, к результатам работы.

Частью 5 статьи 4 Закона о закупках установлено, что в единой информационной системе размещается информация о закупке, в том числе извещение о закупке, документация о закупке, проект договора, являющийся неотъемлемой частью извещения о закупке и документации о закупке, изменения, вносимые в такое извещение и такую документацию, разъяснения документации, протоколы, составляемые в ходе закупки, а также иная информация, размещение которой в единой информационной системе предусмотрено Законом и положением о закупке.

В силу части 9 статьи 4 Закона о закупках в извещении о закупке должен быть установлен, в частности, предмет договора с указанием количества поставляемого товара, объема выполняемых работ, оказываемых услуг.

Характеристики закупаемых подрядных работ по строительству здания, которые были предметом закупки в рассмотренном деле, должны, с учетом требования части 1 статьи 743 ГК РФ, части 6 статьи 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации (далее - ГрК РФ), содержаться в проектной документации. Проектной документацией определяются объем, содержание работ, в частности архитектурные, функционально-технологические, конструктивные и инженерно-технические решения для обеспечения строительства, характеристики надежности и безопасности объектов капитального строительства (часть 2 статьи 48 Г рК РФ). Разделы проектной документации объектов капитального строительства, за исключением проектной документации линейных объектов, установлены частью 12 статьи 48 ГрК РФ.

Отсутствие в документации о закупке информации о технических характеристиках работ, требованиях к их безопасности, результату работ, в том числе отсутствие проектной документации в полном объеме, не позволяет определить потребности заказчика и приводит к невозможности формирования участником закупки предложения по исполнению договора.

В связи с этим при закупке работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объекта капитального строительства проектная документация в полном объеме подлежит размещению в составе документации о закупке.

Заказчик обратился в арбитражный суд с заявлением о признании недействительным решения антимонопольного органа, согласно которому в действиях заказчика при проведении закупки выявлено нарушение пункта 1 части 10 статьи 4 Закона о закупках и части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции.

По мнению антимонопольного органа, нарушение состояло в неполном определении заказчиком требований к оказанию услуг, поскольку в описании предмета закупки указаны лишь ссылки на положения государственных стандартов, которым услуга должна соответствовать, без отражения в документации о закупке содержательной части этих требований.

Суды первой и апелляционной инстанций выводы антимонопольного органа признали ошибочными, указав следующее.

Статья 4 Закона о закупках регламентирует вопросы информационного обеспечения закупки, пунктом 1 части 10 данной статьи предусмотрено, что в документации о закупке должны быть указаны сведения, определенные положением о закупке, в том числе установленные заказчиком требования к качеству, техническим характеристикам товара, работы, услуги, к их безопасности, к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, к размерам, упаковке, отгрузке товара, к результатам работы и иные требования, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги потребностям заказчика.

Исходя из положений статей 309, 721, 783 ГК РФ, качество и объем услуг должны соответствовать условиям договора, а также иным обязательным требованиям к качеству и безопасности, предусмотренным для услуг данного рода законодательством Российской Федерации, иными правовыми актами органов государственной власти Российской Федерации, отвечать требованиям действующих государственных стандартов, санитарных норм, ведомственных приказов и других нормативных актов.

Закон о закупках не содержит запрета устанавливать условия о соответствии услуг определенным нормативно-техническим документам, в которых содержатся необходимые требования к ним, а также качественные и технические характеристики этих услуг.

В случае если исполнение договора требует соблюдения определенных норм и правил, указание в документации о закупке требований к услугам путем ссылки на государственные стандарты, санитарные правила и иные документы при условии, что данные документы общедоступны и позволяют определить конкретные параметры и характеристики оказываемых услуг, является правомерным и достаточным.

4. Использование заказчиком оценочных критериев выбора поставщика не является нарушением, если эти критерии носят измеряемый характер и соответствие участника закупки названным

Критериям может быть установлено объективно.

Антимонопольным органом в адрес заказчика направлено предписание об отмене протокола торгов в связи с установлением в закупочной документации оценочных критериев выбора поставщика: «профессионализм» и «наличие положительной деловой репутации».

Не согласившись с предписанием антимонопольного органа, общество обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании данного ненормативного правового акта недействительным.

Суд первой инстанции удовлетворил требования общества, указав следующее.

В силу пункта 4 части 1 статьи 3 Закона при закупке товаров, работ, услуг заказчики обязаны руководствоваться принципом отсутствия ограничения допуска к участию в закупке путем установления неизмеряемых требований к участникам закупки.

В рассматриваемой ситуации, несмотря на оценочный характер таких критериев, как «профессионализм» и «положительная деловая репутация», соответствие им участника закупки измеримо по условиям, содержащимся в закупочной документации: участник закупки должен обладать опытом работы на соответствующем товарном рынке не менее 5 лет и иметь не менее 10 исполненных договоров.

Суд отметил, что само по себе предъявление заказчиком указанных требований не приводит к необоснованному ограничению участников закупки и не влияет на развитие конкуренции. Следовательно, у антимонопольного органа отсутствовали основания для выдачи оспариваемого предписания.

5. Информационное обеспечение закупки предусматривает необходимость предоставления доступа к документации о закупке, содержащей с достаточной степенью детализации порядок и критерии оценки, сопоставления заявок.

Заказчик обратился в арбитражный суд с заявлением о признании недействительным решения антимонопольного органа в сфере закупок, согласно которому в действиях заказчика при проведении конкурса выявлено нарушение требований пункта 13 части 10 статьи 4 Закона о закупках, выразившееся в сокрытии от потенциальных участников закупки параметров оценки и сопоставления конкурсных заявок.

Суды первой и апелляционной инстанций удовлетворили заявленные требования заказчика.

Отменяя вынесенные по делу судебные акты и отказывая в удовлетворении заявленных требований, арбитражный суд округа указал следующее.

В соответствии с частью 10 статьи 4 Закона о закупках в документации о закупке должны быть установлены сведения, определенные положением о закупке, в том числе: критерии оценки и сопоставления заявок на участие в закупке (пункт 12) и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке (пункт 13). Изложение параметров оценки и сопоставления конкурсных заявок только во внутренней методике заказчика, которая заведомо закрыта от претендентов, привело к существенному нарушению прав и законных интересов заинтересованных лиц (участников конкурса), поскольку они лишены возможности проверить, каким образом присваивают порядковые номера и определяют победителя конкурса.

Как отметил арбитражный суд округа, если возможна количественная оценка представляемых сведений участниками закупки, между такими сведениями и количеством присваиваемых баллов должно быть установлено их взаимное соотношение: определенное количество присваиваемых баллов должно соответствовать определенному показателю, возможное количественное изменение показателя оценки должно изменять количество присваиваемых баллов в соответствии с интервалами их изменений или используемой формулой.

Реализация принципов осуществления закупочной деятельности

6. Уменьшение числа участников закупки в результате предъявления к ним требований само по себе не является нарушением принципа равноправия, если такие требования предоставляют заказчику дополнительные гарантии выполнения победителем закупки своих обязательств и не направлены на установление преимуществ отдельным лицам либо на необоснованное ограничение конкуренции.

Общество оспорило в арбитражном суде решение и предписание антимонопольного органа, выданные в связи с установлением обществом неравных (дискриминационных) и ограничивающих конкуренцию требований к участникам аукциона на право выполнения работ по строительству дороги. Нарушение, по мнению антимонопольного органа, состояло в допуске к закупке только тех хозяйствующих субъектов, величина активов и выручки которых в предшествующие отчетные периоды составляла не менее порогового значения, определенного заказчиком.

Суд первой инстанции отказал в удовлетворении заявленных требований, указав следующее.

На основании пункта 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках к принципам, которыми должны руководствоваться заказчики при закупке товаров, работ, услуг, относятся равноправие (отсутствие дискриминации) участников закупки и недопустимость необоснованного ограничения конкуренции. В нарушение указанных принципов заказчик определил в закупочной документации минимальные требования к финансовым показателям участников закупки, чем заведомо исключил возможность участия в закупке и заключения договора с хозяйствующими субъектами, имевшими намерение принять участие в закупке, но не соответствующими предъявленным требованиям, что поставило их в неравное положение с иными подрядными организациями, и, как следствие, допустил ограничение конкуренции.

Постановлением суда апелляционной инстанции решение суда первой инстанции отменено, заявленные обществом требования удовлетворены.

Исходя из содержания пункта 17 статьи 4 Закона о защите конкуренции, признаками ограничения конкуренции являются

Обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке

Воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке, вызывая сокращение числа хозяйствующих субъектов на данном рынке.

Закон о закупках не обязывает заказчиков допускать к участию в закупке всех хозяйствующих субъектов, имеющих намерение получить прибыль в результате заключения договора. Иное противоречило бы принципу целевого и экономически эффективного расходования денежных средств, сокращения издержек заказчика, закрепленному пунктом 3 части 1 статьи 3 Закона о закупках и предполагающему наличие у заказчика права на установление в закупочной документации способствующих тому требований к участникам закупки.

В рассмотренном деле финансовые показатели деятельности участника позволяют судить о его финансовой устойчивости и способности выполнить объем работ, предусмотренный закупочной документацией, в связи с чем использование названных критериев допуска к участию в закупке является обоснованным.

Принцип равноправия, в силу пункта 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках, предполагает недопустимость предъявления различных требований к участникам закупки, находящимся в одинаковом положении, в отсутствие к тому причин объективного и разумного характера.

Суд пришел к выводу, что установленные заказчиком требования, связанные с финансовыми показателями, в равной мере применяются ко всем участникам закупки и, следовательно, не приводят к исключению из числа участников закупки хозяйствующих субъектов по причинам, не связанным с обеспечением удовлетворения потребностей заказчика.

Сама по себе невозможность участия в закупке отдельных хозяйствующих субъектов, не отвечающих предъявленным заказчиком требованиям, также не означает, что действия заказчика повлекли необоснованное ограничение конкуренции.

Таким образом, поскольку требования, установленные заказчиком в целях исключения риска неисполнения договора, в равной мере относятся ко всем хозяйствующим субъектам, имеющим намерение принять участие в закупке, не приводят к нарушению антимонопольных запретов, то нарушения положений Закона о закупках отсутствуют.

В другом деле решением антимонопольного органа общество, установившее в документации о закупке условие, согласно которому участник закупки должен являться производителем поставляемого оборудования либо обладать соответствующим правом на поставку, признано нарушившим требования пункта 2 части 1 и части 6 статьи 3 Закона, части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции.

Общество обратилось в арбитражный суд с требованием о признании указанного решения антимонопольного органа недействительным.

Как следовало из материалов дела, в соответствии с пунктом 3.7 документации о закупках, участник аукциона должен являться производителем поставляемых материалов, конструкций и изделий (далее - оборудование) либо обладать соответствующим правом на его поставку (дилерский договор).

Судами отмечено, что установленные заказчиком требования не относятся к техническим или функциональным характеристикам товара либо к иным характеристикам, связанным с определением соответствия поставляемого товара и требуемым к включению в документацию на основании пункта 1 части 10 статьи 4 Закона. Такие требования также не характеризуют квалификационный уровень поставщика товара и приводят к необоснованному ограничению конкуренции, поскольку потенциальный участник закупки может не быть производителем оборудования, равным образом являясь участником рынка, осуществляющим поставку требуемого оборудования надлежащим образом.

Кроме того, предъявленные к участникам требования сами по себе не могут гарантировать надлежащего исполнения обязательства по поставке оборудования. Гарантии исполнения обязательств по договору могут обеспечиваться предъявлением к поставщику квалификационных требований, в частности о наличии опыта поставки на соответствующем товарном рынке.

7. Установление требований о выполнении контракта лично, без привлечения субподрядчиков, отвечающих потребностям и интересам заказчика, не может рассматриваться как ограничение круга потенциальных участников закупки.

Решением антимонопольного органа общество признано нарушившим требования части 1 статьи 2 Закона о закупках, установив в документации о закупке условие о недопустимости привлечения исполнителем субподрядчиков или соисполнителей.

Общество обратилось в арбитражный суд с требованием о признании решения антимонопольного органа недействительным.

Решением суда первой инстанции, оставленным без изменения постановлениями суда апелляционной инстанции и арбитражного суда округа, в удовлетворении заявления отказано.

Суды исходили из того, что указание в документации о закупке запрета на привлечение со стороны участника закупки субподрядчиков,

Соисполнителей противоречит пункту 2.1.6 положения о закупке заказчика, а также части 1 статьи 2 Закона о закупках, поскольку участник закупки, отвечающий установленным документацией требованиям, является субъектом предпринимательской деятельности и вправе привлекать для выполнения работ третьих лиц (субподрядчиков).

Кроме того, по мнению судов, положениями Закона о закупках не предусмотрена возможность установления в закупочной документации требования о выполнении работ по контракту лично. Следовательно, включение заказчиком в документацию о закупке запрета на привлечение субподрядчиков является по своей правовой природе запретом,

Ограничивающим количество участников закупки, что, в свою очередь, ведет к ограничению конкуренции.

Судебная коллегия Верховного Суда Российской Федерации отменила названные судебные акты и признала недействительным решение антимонопольного органа по следующим основаниям.

Запрет привлечения субподрядчиков и соисполнителей не является требованием, предъявляемым к участнику закупки, а относится к порядку исполнения договора и соответствует положениям статей 706 и 780 ГК РФ, предоставляющим возможность включения в договор условия о личном выполнении подрядчиком работ (оказании услуг).

Включение в документацию о закупках спорного условия также не противоречит Закону о закупках и Закону о защите конкуренции, поскольку при проведении закупочных процедур заказчик не ограничен в вопросах формирования системы закупок, позволяющей выявить участника закупки, способного своевременно и качественно удовлетворить потребности заказчика в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности.

Условие выполнения работ, являющихся предметом закупки, собственными силами может рассматриваться как нарушающее законодательство, если будет доказано, что это условие включено в документацию о закупках специально для того, чтобы обеспечить победу конкретному хозяйствующему субъекту.

Вместе с тем, как следовало из фактических обстоятельств дела, антимонопольный орган не доказал, что условие о недопустимости привлечения исполнителем субподрядчиков или соисполнителей было включено для того, чтобы обеспечить победу в запросе предложений конкретного хозяйствующего субъекта либо иным способом ограничить доступ хозяйствующим субъектам к участию в запросе предложений.

8. Установление заказчиком невыполнимых требований для участников закупки ограничивает конкуренцию и противоречит положениям Закона о закупках.

Заказчиком размещено извещение о проведении процедуры закупки в форме запроса предложений в электронной форме со сроком окончания приема заявок через один рабочий день со дня размещения извещения.

Общество обратилось в арбитражный суд с требованием о признании закупки недействительной, поскольку при ее проведении были нарушены положения части 1 статьи 1 Закона о закупках и пункта 2 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции.

Суд удовлетворил заявленное требование, указав следующее.

Пунктом 2 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции установлен запрет на создание участникам торгов, запроса котировок, запроса предложений или нескольким участникам торгов, запроса котировок, запроса предложений преимущественных условий участия в торгах, запросе котировок, запросе предложений, в том числе путем доступа к информации, если иное не установлено федеральным законом при проведении торгов, запроса котировок цен на товары, запроса предложений.

Одним из требований к участию в запросе предложений стало представление в течение одного рабочего дня с даты публикации извещения выписки из ЕГРЮЛ, полученной не ранее одного месяца до подачи заявки на участие в конкурсе, что является невозможным для участников торгов. В обычном порядке срок для получения выписки из ЕГРЮЛ равен пяти рабочим дням.

В подобных случаях срок подачи заявок участниками закупки должен определяться с учетом необходимости расширения круга лиц, участвующих в закупке, и стимулирования такого участия, развития добросовестной конкуренции.

9. Избрание заказчиком способа закупки, который повлек за собой необоснованное ограничение круга потенциальных участников, нарушает принципы осуществления закупочной деятельности и положения Закона о защите конкуренции.

Заказчик обратился в арбитражный суд с требованием о признании недействительным решения антимонопольного органа, которым его действия по закупке авиационных услуг у единственного поставщика признаны совершенными с нарушением частей 1 и 3 статьи 3 Закона о закупках и части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции.

В качестве такого нарушения антимонопольный орган указывал, что положение о закупке не содержит критериев и случаев, в которых заказчик может осуществлять закупку у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя).

Данное обстоятельство позволяет заказчику самостоятельно, без каких- либо ограничений осуществлять выбор поставщика закупаемых авиационных услуг, устраняя при этом конкуренцию на соответствующем рынке.

Решением суда первой инстанции, оставленным без изменения постановлением суда апелляционной инстанции, в удовлетворении заявленного требования отказано по следующим основаниям.

Согласно части 3 статьи 3 Закона о закупках в положении о закупке могут быть предусмотрены иные (помимо конкурса или аукциона) способы закупки. Устанавливая такие способы закупки, заказчик должен руководствоваться принципами осуществления закупочной деятельности (часть 1 статьи 3 Закона).

Вместе с тем, как установлено судами, закрепленные заказчиком в положении о закупке условия позволяют осуществлять закупку у единственного поставщика во всех случаях и при любых потребностях без проведения конкурентных процедур; независимо от наличия конкурентного рынка создают возможность привлечения исполнителя без проведения торгов (конкурса/аукциона), что, в свою очередь, приводит к дискриминации и ограничению конкуренции.

При этом суды отметили, что указание в положении о закупке на иные способы закупки не свидетельствует об отсутствии нарушения со стороны заказчика, поскольку сам факт допустимости закупки у единственного поставщика на конкурентном рынке без каких-либо ограничений является неправомерным.

Для целей экономической эффективности закупка товаров, работ, услуг у единственного поставщика целесообразна в случае, если такие товары, работы, услуги обращаются на низкоконкурентных рынках, или проведение конкурсных, аукционных процедур нецелесообразно по объективным причинам (например, ликвидация последствий чрезвычайных ситуаций, последствий непреодолимой силы). Кроме того, закупка товаров, работ, услуг у единственного поставщика возможна по результатам несостоявшейся конкурентной закупочной процедуры.

10. Включение в документацию о закупке требований к закупаемому товару, которые свидетельствуют о его конкретном производителе, в отсутствие специфики такого товара, его использования является ограничением конкуренции.

Заказчик обратился в арбитражный суд с заявлением о признании недействительным решения антимонопольного органа, которым его действия (по включению в документацию о закупке требований к закупаемому товару конкретного производителя) признаны нарушением части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции.

Определяя предмет закупки, заказчик в документации о закупке указал конкретный товарный знак и марку офисной бумаги, необходимой ему для использования.

По мнению заказчика, положения Закона о закупках не содержат прямого запрета на включение в документацию о закупке указания на товарные знаки, знаки обслуживания, фирменные наименования, патенты, полезные модели, промышленные образцы, наименование места происхождения товара или наименование производителя.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суды первой и апелляционной инстанций согласились с позицией антимонопольного органа, отметив следующее.

Согласно требованиям части 10 статьи 4 Закона о закупках в документации о закупке должны быть указаны сведения, определенные положением о закупке, в том числе установленные заказчиком требования к качеству, техническим характеристикам товара, работы, услуги, к их безопасности, к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, к размерам, упаковке, отгрузке товара, к результатам работы и иные требования, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги потребностям заказчика.

Принцип недопустимости ограничения конкуренции (часть 1 статьи 3 Закона) согласуется с предусмотренным частью 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции запретом при проведении торгов, запроса котировок цен на товары, запроса предложений осуществлять действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции.

Офисная бумага как объект проведенной закупки имеет свои технические характеристики, которые определяются исходя из ее размера (формата), плотности, белизны, количества листов в пачке и пр. Указание конкретного товарного знака или требований к закупаемому товару, свидетельствующие о его конкретном производителе, в отсутствие специфики такого товара, его использования приводят к созданию необоснованных препятствий для участников закупки, влекут сокращение их количества, что является признаком ограничения конкуренции.

При этом указание в закупочной документации товарного знака может быть признано допустимым в случаях, когда закупка эквивалентного товара приведет к дополнительным и подтвержденным затратам, превышающим возможную выгоду заказчика. Такие затраты, например, могут быть связаны с необходимостью переобучения персонала, увеличения затрат на разноплановое техническое обслуживание в связи с низким уровнем технологической совместимости различных производителей и др.

11. Представление участником закупки заведомо недостоверных сведений, которые позволили ему одержать победу в проводимой закупке, является актом недобросовестной конкуренции.

Общество обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании недействительным решения антимонопольного органа, которым действия общества по представлению заказчику в рамках закупочной процедуры недостоверных сведений, обеспечивших ему победу в проводимой закупке,

Были признаны актом недобросовестной конкуренции.

Как следовало из материалов дела, заказчик объявил проведение закупки на оказание услуг по открытию и ведению банковских счетов, осуществлению расчетов по этим счетам.

Одно из условий участия в закупке - наличие у участника (кредитного учреждения) чистой прибыли за каждый из последних трех лет в размере не менее ста пятидесяти миллионов рублей.

Антимонопольный орган при оценке предложения общества установил, что представленная финансовая отчетность общества, позволившая ему принять участие и одержать победу в проводимой закупке, содержала недостоверную информацию: чистая прибыль общества за каждый из последних трех лет в действительности не превышала ста миллионов рублей.

Решением антимонопольный орган признал общество нарушившим пункт 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках и часть 1 статьи 14.2 Закона о защите конкуренции в части представления недостоверных сведений при подаче «предложения» для заключения договора, которые ввели (могли ввести) в заблуждение комиссию учреждения относительно финансовых показателей общества, что позволило обществу получить необоснованные преимущества в отношении иных участников закупки.

Арбитражный суд, признавая решение антимонопольного органа законным, указал следующее.

В соответствии с пунктом 2 частью 1 статьи 3 Закона при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются принципом недопущения необоснованного ограничения конкуренции по отношению к участникам закупки.

Согласно части 1 статьи 14.2 Закона о защите конкуренции не допускается недобросовестная конкуренция путем введения в заблуждение в том числе в отношении качества и потребительских свойств товара, предлагаемого к продаже, его пригодности для определенных целей, а также введение в заблуждение в отношении потребительских свойств, качества и количества товара.

Закон о защите конкуренции признает недобросовестной конкуренцией любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам - либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации (пункт 9 статьи 4 Закона о защите конкуренции).

В рассмотренной ситуации предложение общества содержало недостоверные сведения. Действия общества по представлению недостоверных сведений относительно его финансовых показателей направлены на получение необоснованных преимуществ перед иными кредитными учреждениями, претендовавшими на заключение договоров, что свидетельствует о нарушении обществом требований Закона о закупках и Закона о защите конкуренции.

Арбитражный суд апелляционной инстанции оставил решение суда в

12. Если конкурсной документацией предусмотрено право заказчика удерживать сумму обеспечения заявки в случае, когда участником нарушены условия участия в закупке, в том числе путем представления им заведомо недостоверной информации, такое удержание представляет собой меру ответственности. В результате удержания заказчик должен быть поставлен в положение, в котором он находился бы, если бы не вступал в переговоры с недобросовестным участником.

Заказчиком проведен конкурс на право заключения договора поставки креплений. По условиям конкурсной документации участники обязаны предоставить финансовое обеспечение заявки, которое заказчик вправе удержать в случае сообщения участником заведомо ложных сведений или намеренного искажения информации. В связи с представлением одним из участников - обществом - недостоверной информации о среднесписочном числе его работников, заказчик по завершении конкурса не возвратил обществу денежные средства, переданные в качестве обеспечения.

Не согласившись с действиями заказчика, общество обратилось в суд с иском о взыскании неосновательно удержанных денежных средств.

Арбитражным судом первой инстанции исковые требования удовлетворены. По мнению суда, не имеется оснований для удержания денежных средств ввиду отсутствия соглашения между заказчиком и обществом (право удерживать денежные средства содержалось исключительно в конкурсной документации); не представлены доказательства наличия у истца умысла искажения информации: при оформлении справки о среднесписочной численности работников предприятия допущена техническая ошибка.

Арбитражным судом апелляционной инстанции решение суда первой инстанции отменено, в удовлетворении иска отказано. Судом отмечено, что, исходя из положений статьи 421 ГК РФ, статей 2, 3 Закона о закупках, заказчики вправе устанавливать в положении о закупке, закупочной документации требования об обеспечении заявки на участие в закупке, условия его предоставления, возврата и удержания. По условиям конкурсной документации заказчика сообщение заведомо недостоверной информации является достаточным основанием для удержания обеспечения.

Арбитражный суд округа постановление арбитражного суда апелляционной инстанции оставил в силе, дополнительно обратив внимание на следующее.

Удержание внесенных в качестве обеспечения заявки денежных средств в случае нарушения участником условий проведения конкурса представляет собой меру ответственности за нарушение обязательств по ведению переговоров.

К отношениям, связанным с причинением вреда недобросовестным поведением при проведении переговоров, применяются нормы главы 59 ГК РФ с исключениями, установленными статьей 4341 ГК РФ. Сторона, которая ведет или прерывает переговоры о заключении договора недобросовестно, обязана возместить другой стороне причиненные этим убытки (пункты 19, 20 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств»).

Подача участником заявки для участия в конкурсе свидетельствует о принятии им условий его проведения, содержащихся в конкурсной документации, и, соответственно, о заключении заказчиком и участником соглашения, которое может быть квалифицировано как соглашение о ведении переговоров (пункты 1, 2 статьи 434, пункт 1 статьи 433, статья 435, пункт 3 статьи 438 ГК РФ). В силу пункта 5 статьи 4341 ГК РФ такое соглашение в том числе может устанавливать меры ответственности за нарушение предусмотренных в нем положений.

Вместе с тем арбитражный суд округа отметил, что ответственность за нарушение обязательства имеет компенсационный характер, а применяемые меры должны быть соразмерны последствиям нарушения, следовательно, решая вопрос о допустимом размере удержания, необходимо руководствоваться положениями статьи 15, пункта 2 статьи 393, пункта 3 статьи 434.1 ГК РФ: в результате удержания заказчик должен быть поставлен в положение, в котором он находился бы, если бы не вступал в переговоры с недобросовестным контрагентом. Например, ему могут быть возмещены расходы, понесенные в связи с ведением переговоров, расходы по приготовлению к заключению договора, а также убытки, понесенные в связи с утратой возможности заключить договор с третьим лицом. Поэтому если участником закупки доказана несоразмерность удержанной суммы таким убыткам, превышающая их часть суммы обеспечения заявки может быть взыскана в пользу соответствующего участника (статья 1102 ГК РФ).

13. При признании торгов и договора, заключенного с победителем торгов, недействительными по основаниям, связанным с нарушением заказчиком части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции, необходимо установить наличие негативных последствий для лица, обратившегося в суд с соответствующими требованиями.

Участник закупки обратился в суд с требованием о признании недействительными закупки и договора, заключенного победителем и заказчиком.

Основанием для заявленных требований, со ссылкой на пункт 4 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции, послужило участие в торгах работника заказчика, зарегистрированного в качестве индивидуального предпринимателя.

Заказчик, признавая факт выявленного нарушения, возражал против заявленных требований, поскольку данный участник не был объявлен победителем торгов; совершение указанных действий никак не повлияло на проведение закупки и ее результат, не привело и не способно было привести к последствиям, предусмотренным частью 1 рассматриваемой статьи: недопущению, ограничению или устранению конкуренции.

Решением суда первой инстанции, оставленным без изменения постановлениями суда апелляционной инстанции и суда округа, в удовлетворении требований отказано.

Пунктом 4 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции установлено, что при проведении торгов, запроса котировок цен на товары, запроса предложений запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе участие организаторов торгов, запроса котировок, запроса предложений или заказчиков и (или) работников организаторов или работников заказчиков в торгах, запросе котировок, запросе предложений.

В соответствии с частью 5 статьи 17 Закона о защите конкуренции положения приведенной нормы распространяются на все закупки товаров, работ, услуг, осуществляемые в соответствии с Законом о закупках.

По мнению судов, участие в закупке одного из работников заказчика, зарегистрированного в качестве индивидуального предпринимателя, способно было привести к ограничению конкуренции и является нарушением, предусмотренным пунктом 4 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции. При этом то обстоятельство, что работник заказчика не был объявлен победителем проводимой закупки, не влияет на вывод судов о наличии нарушения указанной нормы.

Вместе с тем при рассмотрении требований о признании недействительными закупки и заключенного договора судам в каждом случае необходимо устанавливать наличие негативных последствий для лица, обратившегося в суд с соответствующими требованиями.

Поскольку работник заказчика не признан победителем в проводимой закупке и участник закупки не доказал, как выявленное нарушение повлияло на его права, в удовлетворении заявленных требований было отказано.

14. Если участником закупки выступает несколько лиц (группа лиц), требования, указанные в документации о закупке, должны предъявляться к такой группе лиц в совокупности, а не к отдельно взятому ее участнику.

Общество обратилось в арбитражный суд с требованием о признании закупки недействительной, поскольку при ее проведении нарушены требования частей 5 и 6 статьи 3 Закона о закупках, которые, с учетом их системного применения, не допускают возможность распространения требований, предъявляемых к коллективным участникам, на каждого из лиц, входящих в состав такого коллективного участника.

Арбитражный суд удовлетворил заявленное требование, указав следующее.

Согласно закупочной документации в случае участия коллективного участника в закупке каждый из участников коллективного участника должен соответствовать требованиям, предъявленным к участникам в документации; заявка должна включать документы, подтверждающие соответствие каждого члена коллективного участника установленным закупочной документацией требованиям; каждое лицо, входящее в состав коллективного участника, должно отвечать требованиям такого участника.

В соответствии с частью 5 статьи 3 Закона о закупках участником закупки может быть любое юридическое лицо или несколько юридических лиц, выступающих на стороне одного участника закупки, независимо от организационно-правовой формы, формы собственности, места нахождения и места происхождения капитала либо любое физическое лицо или несколько физических лиц, выступающих на стороне одного участника закупки, в том числе индивидуальный предприниматель или несколько индивидуальных предпринимателей, выступающих на стороне одного участника закупки, которые соответствуют требованиям, установленным заказчиком в соответствии с положением о закупке.

Согласно пункту 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках в документации указываются требования к участникам закупки и перечень документов, представляемых участниками закупки для подтверждения их соответствия установленным требованиям.

При подаче заявки несколькими физическими лицами, несколькими юридическими лицами, несколькими индивидуальными предпринимателями, объединившимися на стороне одного участника закупки, участником закупки выступает несколько лиц в совокупности (далее - группа лиц).

Таким образом, в случае подачи заявки группой лиц требованиям, указанным в документации о закупке, должна отвечать такая группа лиц, а не отдельно взятые лица, входящие в ее состав.

Учитывая изложенное, действия заказчика в части установления требований, указанных в документации о закупке, к каждому из участников группы лиц являются нарушением частей 5 и 6 статьи 3 Закона о закупках.

Заключение и изменение договора

15. Заключение договора по результатам закупки до истечения десятидневного срока обжалования действий (бездействия) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии (часть 4 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции) свидетельствует о злоупотреблении правом со стороны заказчика.

Общество обратилось в арбитражный суд с требованием о признании недействительным договора на поставку счетчиков, заключенного заказчиком и автономной организацией. В обоснование заявленных требований общество сослалось на недопустимость заключения договора до завершения административной процедуры оспаривания закупки по правилам статьи 18.1 Закона о защите конкуренции.

Судами первой и апелляционной инстанций требования удовлетворены. Суды указали, что административный порядок обжалования в антимонопольный орган действий организаторов торгов, аукционной или конкурсной комиссии является оперативным и направлен на пресечение нарушений со стороны названных лиц, а также предотвращение нарушения прав участников.

В соответствии с пунктом 19 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции в случае принятия жалобы к рассмотрению организатор торгов, которому в порядке, установленном частью 11 настоящей статьи, направлено уведомление, не вправе заключать договор до принятия антимонопольным органом решения по жалобе. Договор, заключенный с нарушением требования, установленного настоящим пунктом, является ничтожным.

Согласно пунктам 3, 4 статьи 1 ГК РФ при установлении, осуществлении и защите гражданских прав и исполнении гражданских обязанностей участники гражданских правоотношений должны действовать добросовестно; никто не вправе извлекать преимущество из своего незаконного или недобросовестного поведения.

Оценивая действия сторон как добросовестные или недобросовестные, следует исходить из ожидаемого поведения любого участника гражданского оборота, учитывающего права и законные интересы другой стороны, содействующего ей в том числе в получении необходимой информации. По общему правилу пункта 5 статьи 10 ГК РФ добросовестность участников гражданских правоотношений и разумность их действий предполагаются, пока не доказано иное (пункт 1 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» (далее - постановление № 25)).

Сама по себе возможность оперативного оспаривания закупки требует от добросовестных заказчика и победителя закупки ожидания истечения срока на обжалование, установленного частью 4 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции. Заключение заказчиком в такой ситуации договора с победителем закупки свидетельствует о заведомо недобросовестном поведении, в силу чего, на основании статьи 10 и части 2 статьи 168 ГК РФ, заключенный ими договор является ничтожным.

16. Изменение договора, заключенного по правилам Закона о закупках, которое повлияет на его условия по сравнению с условиями документации о закупке, имевшими существенное значение для формирования заявок, определения победителя, определения цены договора, не допускается.

Участник аукциона обратился в арбитражный суд с заявлением к государственному унитарному предприятию и обществу - победителю аукциона - о признании недействительным дополнительного соглашения к договору на поставку топочного мазута.

Решением арбитражного суда первой инстанции, оставленным без изменения постановлением суда апелляционной инстанции, исковые требования удовлетворены.

Судами принято во внимание, что частью 5 статьи 4 Закона о закупках предусмотрено право сторон на изменение договора по определению объема, цены закупаемых товаров, работ, услуг или сроков исполнения договора. Подобные изменения возможны при условии обеспечения информационной открытости таких изменений путем размещения соответствующей информации на официальном сайте в течение десяти дней со дня внесения изменений в договор. Целью предоставления права изменять договор являются рациональное использование денежных средств и эффективное участие предусмотренных частью 2 статьи 1 Закона о закупках субъектов, а требование о размещении информации соотносится с общим принципом обеспечения гласности и прозрачности закупки.

Дополнительно судами указано, что изменение условий договора с победителем допускается по основаниям, определенным гражданским законодательством, что само по себе не может свидетельствовать о нарушении требований частей 1 и 2 статьи 17 Закона о защите конкуренции; недобросовестность действий заказчика и победителя истцом не доказана.

Вместе с тем судами установлено, что на основании дополнительного соглашения многократно увеличена цена договора. Такое изменение является произвольным, направлено на нивелирование условий проведенного аукциона (в частности, основной договор содержал условие о неизменности цены договора на протяжении всего срока его действия), не соответствует принципам осуществления закупок (эффективности, обеспечения конкуренции, недопущения злоупотреблений, в том числе коррупции), нарушает требования пункта 8 статьи 448 ГК РФ (в редакции, действовавшей на момент рассмотрения спора, до 01.06.2018) о недопущении изменения договора, которое влияет на его условия, имевшие существенное значение для определения цены на торгах.

Контроль при осуществлении закупок

17. Жалобы участников закупки на действия (бездействие) заказчика подлежат рассмотрению в процедуре, предусмотренной статьей 18.1 Закона о защите конкуренции, по основаниям, которые установлены частью 10 статьи 3 Закона о закупках.

Участник закупки обжаловал в территориальное управление антимонопольного органа (далее - управление) действия заказчика по организации и проведению запроса предложений на право заключения договора, предусматривающего выполнение работ по техническому обслуживанию и текущему ремонту легковых автомобилей.

Антимонопольный орган рассмотрел жалобу в процедуре, установленной статьей 18.1 Закона о защите конкуренции, и принял решение о признании жалобы обоснованной, посчитав, что заказчик допустил нарушение ряда положений Закона о закупках и статьи 17 Закона о защите конкуренции. По результатам рассмотрения жалобы заказчику выдано предписание об устранении выявленных нарушений антимонопольного законодательства.

Не согласившись с решением и предписанием антимонопольного органа, заказчик обратился в арбитражный суд с заявлением о признании указанных ненормативных правовых актов недействительными.

Решением суда первой инстанции, оставленным без изменения постановлениями суда апелляционной инстанции и суда округа, в удовлетворении заявления отказано.

Суды исходили из того, что, в силу пункта 5.3.1.1 Положения о Федеральной антимонопольной службе (утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 № 331), данный орган исполнительной власти осуществляет контроль за соблюдением коммерческими организациями антимонопольного законодательства и, соответственно, вправе принимать оспариваемые решение и предписание.

Судебная коллегия по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации отменила состоявшиеся по делу судебные акты, указав следующее.

Согласно пункту 4.2 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции антимонопольные органы наделены полномочиями по рассмотрению жалоб на нарушение процедуры обязательных в соответствии с законодательством Российской Федерации торгов. Порядок рассмотрения указанных жалоб установлен статьей 18.1 Закона о защите конкуренции, которая регламентирует лишь порядок действий антимонопольного органа (процедуру) при рассмотрении жалоб участников закупок, осуществляемых в силу Закона, но не определяет основания обращения в антимонопольный орган.

Эти основания закреплены частью 10 статьи 3 Закона о закупках (в редакции Федерального закона от 29.06.2015 № 156-ФЗ).

Следовательно, правовое значение при определении полномочий антимонопольного органа в процедуре обжалования действий (бездействия) заказчика имеет как установленный порядок обжалования, так и исчерпывающий перечень случаев нарушений процедуры закупки, предусматривающий право участника закупки на обжалование в административном порядке.

Учитывая изложенное, в рамках административной процедуры по рассмотрению жалоб участников закупки, установленной статьей 18.1 Закона о защите конкуренции, антимонопольный орган вправе принимать решения только по тем нарушениям, перечень которых предусмотрен частью 10 статьи 3 Закона о закупках.

Оспоренное обществом решение антимонопольного органа таких оснований не содержит, в связи с чем решение и выданное в связи с ним предписание управления признаны Судебной коллегией Верховного Суда Российской Федерации недействительными.

При разрешении аналогичных споров в настоящее время судам необходимо учитывать, что законодатель расширил перечень оснований для обращения в антимонопольный орган - начиная с 31.12.2017 положения части 10 статьи 3 Закона изложены в новой редакции, установленной Федеральным законом от 31.12.2017 № 505-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» (далее - Закон № 505-ФЗ).

В соответствии с пунктом 1 части 10 статьи 3 Закона о закупках (в редакции Закона № 505-ФЗ) обжалование действий (бездействия) заказчика в антимонопольный орган осуществляется, в том числе, по основанию проведения закупки с нарушением требований Закона о закупках.

Следовательно, при рассмотрении жалоб, поданных 31.12.2017 и позднее, антимонопольный орган вправе выносить решения и предписания, необходимые для восстановления прав участников закупки, в частности, если права участников нарушены несоблюдением заказчиком требований к информационной открытости закупки, установлением неизмеряемых требований к участникам закупки, необоснованным ограничением конкуренции и несоблюдением принципа равенства по отношению к участникам закупки (пункты 1, 2 и 4 части 1 статьи 3 Закона о закупках).

При этом необходимо учитывать, что, согласно части 13 статьи 3 Закона о закупках (в редакции Закона № 505-ФЗ), рассмотрение жалобы антимонопольным органом должно ограничиваться только доводами, составляющими предмет обжалования.

Таким образом, антимонопольный орган не вправе выходить за пределы доводов жалобы, по собственной инициативе устанавливать иные нарушения в действиях (бездействии) заказчика при рассмотрении жалоб.

18. Антимонопольный орган вправе проводить внеплановые проверки соблюдения заказчиками Закона о защите конкуренции.

Общество оспорило в суде решение и предписание антимонопольного органа, вынесенные, по его мнению, за пределами компетенции, поскольку в рамках контроля за применением Закона о закупках не предусмотрена возможность проведения антимонопольным органом внеплановых проверок.

Рассмотрев дело и определяя наличие у антимонопольного органа компетенции на проведение проверок, суд указал следующее.

Статья 17 Закона о защите конкуренции (части 1 и 5) запрещает действия заказчиков, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции при осуществлении закупок товаров, работ и услуг в соответствии с Законом о закупках.

На основании пунктов 2 и 3 части 1, части 5 статьи 17 Закона о защите конкуренции к таким действиям, в частности, относятся создание участнику закупки преимущественных условий участия, нарушение порядка определения победителя по результатам закупочной процедуры.

Изложенное означает, что несоблюдение заказчиками отдельных требований Закона о закупках может одновременно свидетельствовать о нарушении антимонопольного законодательства.

На основании пункта 11 части 1 статьи 23, статьи 25.1 Закона о защите конкуренции антимонопольные органы вправе проводить внеплановые проверки соблюдения антимонопольного законодательства в отношении субъектов, указанных в данной норме, в том числе коммерческих организаций.

Согласно пункту 5 части 2 статьи 39 Закона о защите конкуренции результаты проверки, при проведении которой выявлены признаки нарушения антимонопольного законодательства коммерческими организациями, являются основанием для возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства и рассмотрения этого дела в процедуре, предусмотренной главой 9 Закона о защите конкуренции.

Как установил антимонопольный орган в рамках проведения внеплановой проверки, при проведении закупочных процедур общество использовало систему оценки заявок участников отбора, позволявшую членам закупочной комиссии произвольно оценивать заявки и систематически обеспечивать преимущество отдельным участникам закупки, с которыми в конечном итоге заключались договоры.

Принимая во внимание, что в отношении общества проведена проверка соблюдения антимонопольного законодательства, а выявленные по результатам проверки нарушения статьи 17 Закона о защите конкуренции нашли свое подтверждение, суд отказал в удовлетворении требований общества.

В другом деле по результатам проведенной в отношении общества внеплановой проверки антимонопольным органом принято решение и выдано предписание о внесении изменений в положение о закупке в части, нарушающей требования к информационному обеспечению закупок (статья 4 Закона).

Общество оспорило решение и предписание антимонопольного органа в арбитражном суде по основаниям, связанным с превышением антимонопольным органом своих полномочий при принятии указанных правовых актов.

Суд удовлетворил заявленные обществом требования, указав следующее.

Статья 6 Закона о закупках предусматривает, что контроль за соблюдением требований данного Закона осуществляется в порядке, установленном законодательством Российской Федерации.

По общему правилу такой контроль осуществляется в процедуре, определенной статьей 18.1 Закона о защите конкуренции, которая не предусматривает возможность проведения антимонопольным органом внеплановых проверок.

Таким образом, поскольку в рассматриваемом деле антимонопольным органом проверялось только наличие нарушений Закона о закупках, а не Закона о защите конкуренции, который, в свою очередь, предусматривает возможность проведения внеплановых проверок с последующим рассмотрением дела в порядке главы 9 данного закона, антимонопольный орган вышел за пределы имеющейся компетенции. Следовательно, у антимонопольного органа отсутствовали законные основания для вынесения оспариваемых решения и предписания.

19. Несоразмерность мер, установленных для заказчика в предписании антимонопольного органа, может служить основанием для вывода о незаконности предписания и признания его недействительным.

В результате установления факта необоснованного отклонения заявки участника закупки антимонопольным органом в адрес заказчика вынесены решение о нарушении положений Закона о закупках и предписание об аннулировании проводимой закупки.

Заказчик обратился в суд с требованием об отмене предписания антимонопольного органа, принятого, по его мнению, с превышением имеющихся полномочий, поскольку устранить выявленное нарушение на момент рассмотрения заявок было возможно путем отмены протоколов, составленных в ходе определения поставщика (исполнителя, подрядчика), и возложения обязанности на заказчика повторно рассмотреть заявки. В связи с этим принятое антимонопольным органом предписание об аннулировании проводимой закупки, по мнению заказчика, является чрезмерной мерой, нарушающей права заказчика.

Арбитражный суд первой инстанции оставил в силе предписание антимонопольного органа, указав следующее.

Согласно положениям части 1 и 20 статьи 18.1, пункта 3.1. части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган по результатам рассмотрения жалобы вправе вынести предписание заказчику, в частности, об отмене протоколов, составленных в ходе проведения торгов, аннулировании торгов.

При этом антимонопольный орган наделен правом выдавать предписание с указанием любого из приведенных действий, которое, по мнению органа, будет направлено на устранение нарушений законодательства Российской Федерации.

Суд апелляционной инстанции отменил решение суда, указав следующее.

Наличие в пункте 3.1. части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции открытого перечня мер, которые могут быть предписаны заказчику, не означает, что соответствующие меры могут быть избраны антимонопольным органом произвольно. Исходя из смысла части 3 статьи 55 Конституции Российской Федерации, ограничение прав заказчика должно являться соразмерным, т.е. преследовать законную цель, быть пригодным и необходимым для ее достижения, не создавать ситуацию, когда исполнение предписанных мер приведет к наступлению существенных неблагоприятных последствий для заказчика.

Вынесенное антимонопольным органом предписание об аннулировании торгов в целом устраняет выявленное нарушение, однако является несоразмерным, поскольку в рассмотренной ситуации могли быть приняты иные меры, направленные на устранение выявленных нарушений, но допускающие продолжение проведения закупки.

20. Заявление заказчика и/или победителя о недействительности договора и применении последствий его недействительности (требование, предъявленное в суд, возражение против иска и т.п.) не имеет правового значения, если обстоятельства, на которые ссылается заявитель в обоснование недействительности, вызваны

Недобросовестными действиями самого заявителя, а предъявление иска направлено на уклонение от исполнения договорного обязательства.

Угольная компания обратилась с иском к акционерному обществу (заказчик) о взыскании задолженности за подлежащий поставке в апреле и мае уголь по договору поставки. Заказчиком предъявлен встречный иск о признании недействительным договора поставки в связи с допущенными при его заключении нарушениями требований Закона о закупках.

Решением суда первой инстанции встречный иск удовлетворен, в удовлетворении первоначального иска отказано, поскольку договор заключен в нарушение требований Закона о закупках и Стандарта, утвержденного заказчиком, в части порядка оформления заявки на проведение закупочной процедуры; обеспечения открытости закупочной деятельности путем публикации информации о системе закупок и закупочных процедур на официальном сайте.

Отменяя решение суда первой инстанции, суд апелляционной инстанции отметил, что, согласно пункту 5 статьи 166 ГК РФ, заявление о недействительности сделки не имеет правового значения, если ссылающееся на недействительность сделки лицо действует недобросовестно, в частности, если его поведение после заключения сделки давало основание другим лицам полагаться на действительность сделки. Возражение заказчика о признании договора поставки недействительным последовало после его исполнения сторонами на протяжении года и при обстоятельствах, когда к стороне, предъявившей встречный иск, заявлены требования, связанные с его ненадлежащим исполнением и, следовательно, с недобросовестным поведением.

При этом, обращаясь с иском о признании договора поставки недействительным, акционерное общество ссылается на собственные неправомерные действия при проведении закупки: непринятие им в письменном виде решения о проведении закупки; неутверждение и неразработка документации о закупке; неразмещение на официальном сайте информации о закупке.

Таким образом, учитывая требования указанных норм права, допущенные самим заказчиком нарушения не могут быть положены судом в основу признания договора недействительным по иску, предъявленному таким заказчиком.

Иные вопросы

21. В случае противоречия между содержанием положения о закупке и документации о закупке применению подлежит положение о закупке.

Общество обратилось в арбитражный суд с требованием о признании закупки недействительной, поскольку при ее проведении применялись положения документации о закупке, противоречащие содержанию положения о закупке. По мнению заявителя, указанные действия заказчика нарушают требования части 2 статьи 2 и части 10 статьи 4 Закона о закупках.

Арбитражный суд удовлетворил заявленное требование.

Как следовало из материалов дела, в положении о закупках установлен исчерпывающий перечень требований к участникам закупки, не предусматривающий возможность его расширения в документации о закупке: в числе требований отсутствовало правило, касающееся права заказчика устанавливать требования к финансовым показателям деятельности участников. Вместе с тем документация о закупке, в нарушение условий положения о закупке, содержала данное требование.

По смыслу части 2 статьи 2 Закона о закупках положение о закупке является локальным документом заказчика, который регламентирует его закупочную деятельность.

При этом в документации о закупке должны быть указаны сведения, определенные положением о закупке (часть 10 статьи 4 Закона о закупках).

В связи с этим арбитражный суд разрешая спор, исходил из содержания положения о закупке, а не условий документации о закупке.

22. Организации, в отношении которых введено конкурсное производство, освобождаются от применения положений Закона о закупках в части, связанной с необходимостью проведения процедур, применяемых в деле о банкротстве.

В рамках дела о несостоятельности (банкротстве) федеральное агентство обратилось с заявлением о признании недействительным договора оказания услуг по оценке имущества должника (далее - общество), заключенного конкурсным управляющим и оценщиком без применения положений Закона о закупках.

В обоснование необходимости применения конкурсным управляющим при заключении договора об оценке имущества должника положений Закона о закупках федеральное агентство сослалось на письмо Минэкономразвития России от 16.11.2015 № Д28и-3409. Согласно данному письму организации, в отношении которых введено конкурсное производство, не освобождаются от применения положений Закона о закупках при осуществлении закупочной деятельности.

Суды, отказывая в удовлетворении заявленных требований, принимая во внимание положения Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (далее - Закон о банкротстве), указали следующее.

Исходя из содержания статьи 130 Закона о банкротстве, привлечение оценщика для оценки рыночной стоимости имущества для должника являлось обязательным.

В соответствии с пунктом 1 статьи 20.3 Закона о банкротстве арбитражный управляющий в деле о банкротстве имеет право привлекать для обеспечения возложенных на него обязанностей в деле о банкротстве на договорной основе иных лиц с оплатой их деятельности за счет средств должника, если иное не установлено Законом о банкротстве, стандартами и правилами профессиональной деятельности или соглашением арбитражного управляющего с кредиторами.

По правилам пункта 1 статьи 20.7 Закона о банкротстве расходы на проведение процедур, применяемых в деле о банкротстве, осуществляются за счет средств должника, если иное не предусмотрено Законом о банкротстве. В силу пункта 2 названной статьи за счет средств должника в размере фактических затрат производится оплата расходов, предусмотренных Законом о банкротстве, в том числе расходов на оплату услуг оценщика, реестродержателя, аудитора, оператора электронной площадки, если привлечение оценщика, реестродержателя, аудитора, оператора электронной площадки является обязательным, а также оплата судебных расходов, в том числе государственной пошлины.

Согласно пункту 5 статьи 20.7 Закона о банкротстве привлечение арбитражным управляющим лиц для обеспечения исполнения возложенных на него обязанностей в деле о банкротстве, оплата услуг таких лиц или определенный настоящей статьей размер оплаты таких услуг могут быть признаны арбитражным судом необоснованными по заявлению лиц, участвующих в деле о банкротстве, в случаях, если услуги не связаны с целями проведения процедур, применяемых в деле о банкротстве, или возложенными на арбитражного управляющего обязанностями в деле о банкротстве либо размер оплаты стоимости таких услуг явно несоразмерен ожидаемому результату.

Закон о банкротстве, предусматривающий порядок привлечения арбитражным управляющим специалистов для обеспечения возложенных на него обязанностей в деле о банкротстве, по правилам, установленным названным Законом, носит специальный характер и подлежит приоритетному применению. Проведение процедур банкротства проходит под контролем арбитражного суда, суду предоставлено право рассматривать вопросы об обоснованности привлечения арбитражным управляющим специалистов и установления размера оплаты их услуг.

Кроме того, применение арбитражными управляющими Закона о закупках при привлечении специалистов в рамках дела о банкротстве приведет к затягиванию процедур банкротства, дополнительному расходованию денежных средств должника либо, в отсутствие у должника средств, - средств заявителя в деле о банкротстве.

Таким образом, основания для признания недействительным договора, заключенного конкурсным управляющим для проведения оценки имущества должника, в рамках процедур, применяемых в деле о банкротстве, как противоречащего Закону о закупках, отсутствуют.

Осуществляя закупочные процедуры в рамках 223-ФЗ, заказчики порой совершают нарушения. В одних случаях они не влекут за собой негативных последствий, в других - являются основанием для обжалования участниками. Порой они могут обернуться штрафами, которые предусмотрены за несоблюдение требований вышеназванного закона.

В соответствии со ст. 3 223-ФЗ, участником закупки может быть любое юридическое лицо или несколько юридических лиц, выступающих на стороне одного участника закупки, независимо от организационно-правовой формы, формы собственности, места нахождения и места происхождения капитала, либо любое физическое лицо или несколько физических лиц, выступающих на стороне одного участника закупки, в том числе индивидуальный предприниматель или несколько индивидуальных предпринимателей, выступающих на стороне одного участника закупки, которые соответствуют требованиям, установленным заказчиком в соответствии с положением о закупке .

Участник закупки, считающий, что установленные заказчиком требования, ограничивают его права и препятствуют участию в закупочной процедуре, вправе подать жалобу в антимонопольный орган. В случае несогласия с вынесенным решением, такой поставщик (подрядчик, исполнитель) может его обжаловать в течение трех месяцев со дня принятия в Арбитражном суде.

Практика ФАС

Территориальное ограничение

В антимонопольный орган г. Санкт-Петербурга поступила жалоба ООО «П» на действия заказчика ПАО «В» при проведении открытого запроса котировок в электронной форме на право заключения договора на оказание услуг по уборке помещений и прилегающих территорий операционных офисов банка. В жалобе заявитель указывает, что в закупочной документации установлено дискриминационное требование к участникам закупки об обязательном наличии у последних представительства (филиала) на территории оказания услуг (Тульская обл., г. Тула) для осуществления оперативного взаимодействия с заказчиком. В процессе рассмотрения жалобы представитель заказчика не смог пояснить, в связи с чем было указано территориальное ограничение без предоставления возможности на участие в процедуре закупки потенциальным участникам, располагающимся в иной территориальной зоне, но имеющим возможность своевременно и качественно исполнить обязательства по договору по итогам закупки. Изучив все материалы дела, антимонопольный орган пришел к выводу, что названное требование к участникам об обязательном наличие у последних представительства (филиала) на территории оказания услуг (Тульская обл., г. Тула) является дискриминационным и необоснованно ограничивающим конкуренцию, вследствие чего УФАС усматривает в действиях Организатора закупки нарушение требований п. 2 ч. 1 ст. 3 Закона №223-ФЗ. (Решение Санкт-Петербургского УФАС по жалобе № Т02-690/16 от 08.12.2016).

Обладание производственными мощностями и отсутствие задолженности перед заказчиком

В ФАС поступила жалоба ООО «Ц» на действия заказчика ОАО «Р» при проведении открытого аукциона в электронной форме на право заключения договора на поставку оборудования связи на объекты строительства ОАО «Р». Из жалобы следует, что при проведении закупки нарушены права и законные интересы заявителя, выразившиеся в установлении в документации не соответствующего Положению о закупке и 223-ФЗ требования, согласно которому участник закупки должен являться производителем оборудования, либо обладать правом поставки оборудования, предоставленным производителем. Заказчик пояснил, что для него исключительно важно заключить договор с контрагентом, который имеет все средства (включая договорные отношения) для надлежащего исполнения принятых на себя договорных обязательств, в том числе обеспечения гарантированной и своевременной поставки оборудования на объекты строительства. Изучив представленные доказательства и заслушав мнения сторон, комиссия ФАС пришла к выводу о том, что не только вышеназванное требование ограничивает количество участников, но также и другие, которые прописаны в документации заказчика: отсутствие просроченной задолженности перед ОАО «Р» за 3 года, предшествующие дате размещения извещения о проведении предварительного квалификационного отбора и квалификационной документации на сайтах, отсутствие неисполненных обязательств перед ОАО «Р», непричинение вреда имуществу ОАО «Р» (Решение № 223ФЗ-165/16 ФАС России от 27 апреля 2016 года г. Москва).

Неизмеряемые требования

Организатором закупки предусмотрено, что в подтверждение наличия системы менеджмента качества деятельности участник в составе заявки представляет действующий сертификат соответствия системы менеджмента качества стандарту ISO (с приложениями при их наличии, а также с приложением документов, подтверждающих прохождение ежегодного инспекционного контроля, если прохождение такого контроля является обязательным), либо распоряжение, приказ, иной организационно-распорядительный акт, подтверждающий введение на предприятии собственной системы менеджмента качества, с приложением положения о качестве или иного документа, содержащего описание системы. Изучив материалы дела ФАС пришла к выводу, что участнику аукциона из документации не представляется возможным определить какой именно сертификат соответствия системы менеджмента качества стандарту ISO, критерии определения аналогичности в случае замены планируемого к поставке оборудования, а также критерии определения существенности изменения обстоятельств, при наступлении которых возможно изменение условий заключенного договора, необходимо представить в составе заявки на участие в закупке. По мнению ФАС данное требование к участникам закупки является неизмеряемым. К таким требованиям к участникам закупочных процедур можно отнести те, содержание которых не может быть формализовано и однозначно понятно для всех потенциальных участников закупки, требования, которые не могут быть документально подтверждены и (или) не могут применяться в равной степени ко всем участникам закупочной процедуры (Решение № 223ФЗ-165/16 ФАС России от 27 апреля 2016 года г. Москва).

Требование о наличие опыта

Заявитель ИП «Б» подал жалобу в антимонопольный орган г. Иркутской области на действия заказчика ОАО «Р» при проведении запроса котировок в электронной форме на право заключения договоров выполнения работ по текущему ремонту светодиодных и металлогалогенновых светильников. По мнению ИП «Б» организатор закупки неправомерно установил в Положении о закупках и в документации в качестве критерия допуска к участию в закупке требования о наличии опыта выполнения работ по предмету закупки, стоимость которых составляет не менее 20 % от НМЦ договора. Комиссия УФАС исследовав все материалы дела пришла к выводу о том, что указание и применение вышеназванного требования об опыте ограничивает конкуренцию, поскольку предусматривает допуск для участия в закупке лиц, существующих на рынке продолжительное время. При этом исключаются вновь созданные организации, которые способны на достойном уровне выполнить работы заказчика. Также по мнению антимонопольного органа заказчик не представил документы, которые обуславливали бы его потребность в осуществлении необходимых работ. Ссылка заказчика на свое Положение, которое прошло согласование в ФАС, является несостоятельной, поскольку в нем не установлены общие нормы применения квалификации участников (в т.ч. опыта работы) в качестве условия допуска к участию в закупке. По итогам рассмотрения жалобы УФАС приняла решение о признании жалобы обоснованной и выдаче заказчику предписания об устранении выявленных нарушений (Решение Иркутского УФАС от 12.12.2016 по делу № 775).

Наличие в штате определенного количества сотрудников и отсутствие негативного опыта работы

В антимонопольный орган поступила жалоба ООО «М» на действия заказчика ПАО «С» при проведении электронного аукциона по выбору организации на право оказания услуг по охране административных зданий. Из жалобы следует, что при проведении аукциона заказчиком нарушены права и законные интересы заявителя, а именно: техническое задание документации содержит сведения, ограничивающие конкуренцию и создающие преференции определенной компании: «наличие в штате участника не менее 200 работников». Рассмотрев представленные материалы, комиссия ФАС установила, что установление вышеуказанного требования в качестве обязательного требования к участникам закупки ограничивает их количество и противоречит Положению о закупке и нарушает 223-ФЗ. Также по мнению УФАС установленные обязательные требования к участникам, а именно:

• отсутствие фактов предъявления к ПАО «С» претензий со стороны контролирующих, правоохранительных, фискальных, надзорных и судебных органов (в т.ч., возбуждение судебных, административных, уголовных и иных дел; выдача решений, предписаний, представлений и иных актов государственного реагирования) в отношении правомерности пользования банком продукции/товаров, ранее поставленных участником;
• отсутствие судебных разбирательств, по результатам которых возможно отчуждение имущества участника, стоимость которого составляет 25% активов и более;
• отсутствие информации о возбуждении уголовного дела правоохранительными и судебными органами в отношении руководителей Участника на предмет установления в их действиях уголовно наказуемых деяний на момент рассмотрения заявки;
• отсутствие у участника просроченной задолженности перед банком (более 30 календарных дней) на момент рассмотрения заявки;
ограничивают конкуренцию и препятствует участию в закупке. (Решение № 223ФЗ-306/16 ФАС России от 30 июня 2016 года г. Москва).

Требование о наличии СРО у участника закупки

В УФАС поступила жалоба участника ООО «С» на действия закупочной комиссии заказчика ООО «П» при проведении согласно 223-ФЗ открытого запроса предложений ОЗП 506/16 - Строительство ВОЛС («последних миль») до ГЭС-9, ГЭС-10, ГЭС-14, ГЭС-16. Заявитель считает неправомерными действия закупочной комиссии, отклонившей его заявку на участие. Изучив материалы дела, антимонопольный орган установил, что заявка ООО «С» была отклонена, так как в ее составе не представлено СРО о допуске к работам, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства. Согласно техническому заданию участники закупки должны иметь соответствующие СРО в соответствии с приказом Министерства Регионального развития РФ № 624 ОТ 30.12.09. Комиссия УФАС установила, что в составе заявки ООО «С» представило СРО, выданные в отношении ЗАО «К». В соответствии с документацией, участники могут привлекать субподрядчиков (соисполнителей) при условии соблюдения требований к субподрядчикам (соисполнителям), установленных документацией. Согласно п. 1.5.5 документации, участник должен представить в составе своей заявки документы, подтверждающие соответствие предложенного субподрядчика требованиям, указанным в документации. Пакета документов, поименованного в документации в отношении ЗАО «К» в составе своей заявки ООО «С» не представило. Комиссия УФАС не усматривает нарушений в действиях закупочной комиссии организатора торгов. Заявка ООО «С» была отклонена правомерно, как несоответствующая требованиям, установленным в документации. По итогам рассмотрения данного дела, жалоба ООО «С» была признана антимонопольным органом необоснованной. (Решение Санкт-Петербургского УФАС России от 31.08.2016 по делу № Т02-511/16).

Практика Арбитражных судов

Требование о гарантии производителя и банковской гарантии

В ФАС России поступила жалоба ООО «М» на действия заказчика при проведении аукциона на поставку мазута. Изучив материалы дела, антимонопольный орган установил, что заказчиком было предъявлено следующее квалификационное требование к потенциальным поставщикам: "участник, не являющийся производителем продукции, предлагаемой к поставке, должен иметь письменную гарантию производителя о возможности исполнения заказа ОАО «Р» в сроки, объемах и по номенклатуре продукции, указанной в приложении №11 к аукционной документации. В подтверждение, участник, не являющийся производителем продукции, предлагаемой к поставке должен представить письменную гарантию производителя о возможности исполнения заказа ОАО "Р" в сроки, объемах и по номенклатуре продукции, указанной в техническом задании (раздел 3 настоящей аукционной документации) и Приложении № 11 к аукционной документации". При этом участник закупки должен соответствовать обязательным и квалификационным требованиям документации. Учитывая изложенное, комиссия ФАС России приходит к выводу, что установление требования к участникам аукциона о наличии письменной гарантии производителя о возможности исполнения заказа противоречит нормам Положения о закупке и 223-ФЗ. Также в закупочной документации установлены определенные перечни банков, приемлемых для обеспечения аукционной заявки и надлежащего исполнения обязательств по договору поставки. Вместе с тем, представление банковской гарантии, выданной любым другим банком, не влияет на возможность исполнять обязательства по договору, заключаемому по итогам Аукциона, либо на качество исполнения таких обязательств. По мнению комиссии УФАС вышеуказанные требования документации к обеспечению аукционной заявки, обеспечению надлежащего исполнения обязательств по договору противоречат 223-ФЗ. Заказчик, не согласившись с решением антимонопольного органа, обжаловал его в судебном порядке. Суд, рассмотрев материалы дела, заслушав мнения сторон, установил, что решение комиссии ФАС России по жалобе участника закупки обоснованно и правомерно. ООО «М» было отказано в удовлетворении заявленных требований. (Решение Арбитражного суда г. Москвы от 9 марта 2016 г. по делу № А40-182651/2015-33-1270).

Требование к документам, представленным участниками

ГУП «М» обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании незаконным решения антимонопольного органа о нарушении процедуры торгов и порядка заключения договоров по результатам рассмотрения жалобы участника закупки ООО «Т» на действия заказчика - ГУП «М» при проведении аукциона в электронной форме на право заключения договора на поставку изделий легкой промышленности. Судом было установлено, что ООО «Т», чья заявка была отклонена, обратилось с жалобой в антимонопольный орган. По мнению заявителя, ГУП «М» необоснованно отклонил его заявку. В частности, аукционной документацией было установлено требование о включении в состав заявки копии документов бухгалтерской (финансовой) отчетности за последний налоговый период с отметкой налогового органа или выпиской, подтверждающей принятие отчетности. Заявка ООО «Т» была отклонена организатором торгов по причине непредставления такой выписки. Комиссия УФАС пришла к выводу, что бухгалтерская отчетность за соответствующий период была отправлена заявителем в налоговый орган через личный кабинет на сайте ФНС России. В ответ ООО «Т» получило извещение о вводе документов в систему документооборота, что и было приложено им к заявке. Однако заказчик посчитал, что данный документ не является требуемой выпиской, и отклонил заявку ООО «Т». Жалоба названного участника признана УФАС обоснованной, а в действиях организатора закупки было выявлено нарушение требований 223-ФЗ. Изучив все материалы дела, арбитражный суд, пришел к выводу, что названное извещение является конечным документом, подтверждающим факт направления налогоплательщиком бухгалтерской отчетности в налоговый орган и принятие ее этим органом. Какого-либо порядка оформления требуемой заказчиком выписки ни налоговым законодательством, ни положениями аукционной документации заказчика ГУП «М» не установлено. Арбитражный суд оставил в силе решение антимонопольного органа по жалобе ООО «Т», в удовлетворении заявленных требований ГУП «М» было полностью отказано. (Решение Арбитражного суда г. Москвы от 18 августа 2016 г. по делу № А40-147015/2016).

Практика Верховного суда РФ

Установление финансовых показателей деятельности участника

Судьей Верховного суда РФ было установлено, что решением Арбитражного суда Воронежской области заявленные требования организатора закупки удовлетворены, ненормативные акты антимонопольного органа признаны незаконными. Постановлением Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда решение суда оставлено без изменения. Арбитражный суд Центрального округа судебные акты оставил без изменения. В кассационной жалобе, поданной в Верховный Суд РФ, антимонопольный орган просит обжалуемые судебные акты отменить и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований, ссылаясь на нарушение судами при рассмотрении спора норм материального права. По итогам рассмотрения дела антимонопольным органом было вынесено решение, согласно которому признан факт нарушения заказчиком 135-ФЗ, выразившийся в создании отдельным хозяйствующим субъектам преимущественного условия участия в открытом аукционе в электронной форме на право заключения договора на поставку многофункционального токарного центра с ЧПУ INTEGREX-100 IV S. В закупочной документации организатором закупки было установлено следующее требование: «размер выручки от продажи товаров, продукции, работ, услуг 2012 год (без НДС) составляет более 1 миллиарда рублей. Необходимо представить копию отчета о прибылях и убытках за 2012 год с отметкой налогового органа», что приводит или может привести к ограничению, устранению, недопущению конкуренции на рынке поставки оборудования. Заказчику были выданы предписания об устранении нарушения указанных положений № 135-ФЗ путем аннулирования открытого аукциона в электронной форме. Не согласившись с выданным предписанием, организатор закупки обратился в суд. Удовлетворяя заявленные требования заказчика, суды трех инстанций, руководствуясь положениями 135-ФЗ, 223-ФЗ, исходили из того, что антимонопольным органом не доказана совокупность условий, необходимых для признания действий организатора торгов ограничивающими конкуренцию. При этом суды указали, что заказчик действовал в соответствии с установленным законодательством, регулирующим отношения в сфере закупок. Антимонопольный орган не доказал, что оспариваемые условия открытого аукциона включены в документацию специально для того, чтобы обеспечить победу в аукционе конкретному хозяйствующему субъекту. При исследовании обстоятельств суды установили, что особые свойства предмета закупки повлияли на установление заказчиком особых требований, указанных в Положении о закупочной деятельности, к финансовой устойчивости и надежности поставщика, как гарантии надлежащего исполнения обязательств и минимизации рисков заказчика с целью эффективного использования источников финансирования. При этом было учтено, что закупка дорогостоящего оборудования производилась в целях исполнения федеральных целевых программ в области обороны и безопасности страны. При изучении доводов кассационной жалобы и материалов дела судьей ВС РФ не установлено оснований, по которым кассационная жалоба может быть передана для рассмотрения в судебном заседании Судебной коллегии по экономическим спорам ВС РФ. (Определение Верховного Суда РФ от 29 июня 2016 г. по делу № А14-2205/2014).

Требование о регистрации на территории ЗАТО

Судебная коллегия по экономическим спорам Верховного Суда РФ рассмотрела кассационную жалобу УФАС на постановление Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 14.07.2014 по делу № А49-8135/2013 Арбитражного суда Пензенской области и материалы названного дела по заявлению ФГУП «А» об оспаривании решения и предписания антимонопольного органа. Как следует из материалов дела, в УФАС с жалобой на действия заказчика (предприятия) обратилось общество, чья заявка на участие в открытом была отклонена. Рассмотрев указанную жалобу, антимонопольный орган вынес решение, которым признал заказчика нарушившим п. 2 ч. 1 ст. 17 Закона о защите конкуренции. Комиссия УФАС сделала вывод о том, что конкурсной документацией установлено требование к участнику конкурса об обязательной регистрации на территории ЗАТО, в связи с чем лица, не имеющие такой регистрации, не могли быть допущены к участию в конкурсе. Антимонопольный орган счел, что такое положение конкурсной документации приводит или может привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, после чего выдал предприятию предписание. Не согласившись с решением, заказчик обратился в суд. Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суды первой и апелляционной инстанций исходили из правомерности вывода антимонопольного органа о нарушении предприятием антимонопольного законодательства. Суды посчитали, что требование обязательной регистрации по месту выполнения работ (оказания услуг), предъявляемое к участнику конкурса, не соответствует закрепленным в ст. 1 223-ФЗ целям развития добросовестной конкуренции, предотвращения коррупции и других злоупотреблений, а также предусмотренным ст.3 названного Закона принципам равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки. Кроме того, суды указали, что оспариваемое ограничение не следует из Положения (утвержденного Постановлением Правительства РФ) о порядке обеспечения особого режима в ЗАТО, на территории которого расположены объекты государственной корпорации. Суд округа, отменяя судебные акты, сделал вывод о том, что в пункте 2.4 ст.3 Закона РФ от 14.07.1992 № 3297-1 «О закрытом административно-территориальном образовании» (далее - Закон № 3297-1) и в пункте 30 Положения № 693 установлен особый режим функционирования ЗАТО, включающий ограничения на право осуществления хозяйственной и предпринимательской деятельности. Изучив все материалы дела, судебная коллегия по экономическим спорам Верховного Суда РФ пришла к выводу, что Федеральным арбитражным судом Поволжского округа неправильно истолкованы положения Закона № 3297-1 и Положения № 693. Решение Арбитражного суда Пензенской области и постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда по рассматриваемому делу были оставлены в силе. (Определение Верховного Суда РФ от 21 января 2015 года по делу № 306-КГ14-1616).

Режимы налогообложения

Судья Верховного Суда РФ, рассмотрев кассационную жалобу ЗАО «Д» на решение Арбитражного суда Хабаровского края, постановление Шестого арбитражного апелляционного суда и постановление Арбитражного суда Дальневосточного округа, установил, что ЗАО «Д» обратилось в суд с заявлением о признании недействительными решения и предписания управления УФАС как противоречащие положениям 223-ФЗ. Решением Арбитражного суда Хабаровского края, оставленным без изменения постановлениями Шестого арбитражного апелляционного суда и Арбитражного суда Дальневосточного округа в удовлетворении заявления отказано. В кассационной жалобе, поданной в Верховный Суд РФ, ЗАО «Д» просит отменить принятые по делу решение и постановления. Судьей ВС РФ было установлено, что судами первой и апелляционной инстанций, оспариваемым решением антимонопольного органа ЗАО «Д» признано нарушившим нормы 223-ФЗ, поскольку установленный им порядок закупки, создает преимущественные условия для участников, являющихся плательщиками НДС, по сравнению с участниками, применяющими упрощенную систему налогообложения. Не согласившись с указанным ненормативным актом антимонопольного органа, а также с вынесенным на его основании предписанием об устранении допущенных нарушений, заказчик обратился в суд с заявлением о признании их недействительными. Отказывая в удовлетворении требований, арбитражные суды руководствовались положениями 223-ФЗ и Налогового кодекса РФ и поддержали выводы антимонопольной службы относительно того, что предложенный ЗАО «Д» порядок оценки и сопоставления заявок участников закупки, применяющих разные режимы налогообложения, может привести к дискриминации, созданию преимущественных условий для отдельных участников и, соответственно, ограничению конкуренции. Доводы, изложенные в кассационной жалобе, выводы судов не опровергают, не подтверждают наличие существенных нарушений норм материального права и норм процессуального права, повлиявших на исход дела, и не являются достаточными основаниями для пересмотра судебного акта в кассационном порядке. (Определение Верховного Суда РФ от 22 июля 2015 года по делу № 303-КГ15-7460).

Таким образом, на основании рассмотренных примеров можно сделать вывод о том, что заказчикам следует более внимательно формировать требования к участникам процедур с учетом закупаемых товаров, работ или услуг. Также следует иметь ввиду тот факт, что антимонопольный орган и суд при принятии решений о правомерности установленных требований к участникам закупки учитывают не только право организатора закупочной процедуры устанавливать по умолчанию любые требования к участникам, но также оценивают их целесообразность и правомерность при закупке того или иного товара, работ или услуг.

Жалоб от поставщиков, которые участвуют в закупках в рамках Закона № 223-ФЗ, становится все больше. Об этом заявил заместитель руководителя ФАС России Андрей Цариковский.

— Вернулись и старые нарушения, которые, казалось, уже исчезли. Например, документация о закупке на 2-3 страницы в плохо читаемом формате или необоснованный отказ от заключения договоров, — рассказал представитель антимонопольной службы.

По его мнению, главная причина в том, что необходимые поправки в законодательство о закупках госкомпаний и естественных монополий так и не были приняты.

— Мы сильно отстаем по законодательной базе, что тормозит наш прогресс в сфере закупок. Нужно развивать законодательство и выводить институт госзакупок, закупок естественных монополий и госкомпаний на новый нормативный уровень, — отметил Андрей Цариковский .

Замглавы службы выразил надежду, что это усовершенствование состоится в ближайший год. В частности, будет принят законопроект о переходе отрасли на электронные торги.

Почему растет число жалоб?

Опрошенные эксперты признают, что жалоб действительно становится все больше. За прошлый год их число по сравнению с 2015 годом увеличилось на 34%, приводит статистику ФАС Людмила Руданова, руководитель тендерного отдела ГК «Энергоконтракт». Этому способствует целый комплекс как объективных, так и субъективных причин.

— 223-ФЗ — рамочный закон, и процедура закупки устанавливается конкретным заказчиком в положении о закупке. По этому закону у заказчика больше возможностей для ущемления прав участников – это и предъявление завышенных требований к самим участникам и их продукции, нарушения процедуры проведения закупок и иные бесчисленные ухищрения к которым прибегают недобросовестные заказчики, — говорит

Еще одна причина — сближение двух регулируемых сфер — государственных закупок и закупок госкомпаний.

— Это выражается среди прочего в расширительном толковании антимонопольными органами положений Закона № 223-ФЗ, что приводит к признанию нарушениями действий заказчиков, формально Законом № 223-ФЗ не запрещенных. Например, ряд региональных управлений ФАС выразило позицию, что установление неконкурентных способов закупки в положении о закупках допустимо только в случае, когда на рынке поставки товаров, являющихся предметом закупки, отсутствует конкуренция, — отмечает Юлия Полякова, юрист Коммерческой группы юридической фирмы VEGAS LEX.

Росту числа жалоб способствует и позиция самой антимонопольной службы. Формально, она может рассматривать жалобы только по четырем основаниям:

• неразмещение в ЕИС положения о закупке или нарушение сроков такого размещения;
• предъявление к участникам требования о представлении документов, не предусмотренных документацией о закупке;
• осуществление заказчиками закупки товаров, работ, услуг в отсутствие утвержденного и размещенного в ЕИС положения о закупке и без применения положений Закона № 44-ФЗ;
• неразмещение или размещение в ЕИС недостоверной информации о годовом объеме закупки, которую заказчики обязаны осуществить у субъектов малого и среднего предпринимательства.

— На практике антимонопольные органы, как правило, рассматривают жалобы, поданные участниками закупки по любым основаниям, — говорит Юлия Полякова из VEGAS LEX.

Для того, чтобы антимонопольный орган рассмотрел обращение поставщика, ему достаточно сослаться на статью 17 Закона о защите конкуренции и заявить о дискриминации при проведении закупки.

— Согласно указанной статье при проведении закупок запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, также запрещается не предусмотренное федеральными законами или иными нормативными правовыми актами ограничение доступа к участию в закупках, -объясняет директор ООО «ЮриКом» Анна Оздровская.

Наконец, по мнению Юлии Поляковой из VEGAS LEX , увеличение количества жалоб является косвенным подтверждением роста конкуренции при проведении закупок по Закону № 223-ФЗ и все более активной позиции участников закупок по защите своих прав.

— Обращение в ФАС более эффективно нежели в суд, поскольку жалоба рассматривается антимонопольный органом оперативно, выданное предписание может действительно восстановить нарушенное право участника закупки, — объясняет директор ООО «ЮриКом» Анна Оздровская.

На обратную сторону такой активности поставщиков обращает внимание Людмила Руданова из ГК «Энергоконтракт»:

— При обсуждении вопроса о росте количества жалоб, хочется обратить внимание на то, что более 60% из них признаны необоснованными. Этот колоссальный показатель, на мой взгляд, свидетельствует о том, что механизм «обжалования» требований заказчика используется «сверх меры» и зачастую без необходимости. Статистика по итогам 2016 года следующая: из более чем 15 тысяч принятых к рассмотрению обращений более 9 тысяч признаны необоснованными.

На что жалуются поставщики?

По оценке экспертов, большинство жалоб посвящены тому, что положение о закупках заказчика и документация по конкретной закупке нарушают основные принципы Закона № 223-ФЗ.

— Как правило, речь идет об установлении завышенных требований к участникам торгов. Например, необходимость наличия лицензии, если по общему правилу закона она для данного вида деятельности не требуется; наличие определенного имущества на оговоренной территории, когда это не имеет отношения к предмету закупки; установление требований к опыту. Податели жалоб при этом указывают, что подобные положения ограничивают основные принципы закупок по Закону № 223-ФЗ, нарушают конкуренцию, — говорит Ирина Митина, старший юрист практики по инфраструктуре и ГЧП «Качкин и Партнеры» .

Другими наиболее распространенными нарушениями, по словам Юлии Поляковой из VEGAS LEX , являются требования к предмету закупки, необоснованно ограничивающие конкуренцию; необоснованный отказ в допуске к участию в закупке; размещение закупочной документации не в полном объеме, а также установление порядка оценки заявок, не позволяющего определить лучшие условия исполнения договора.

Конкретный пример ограничения конкуренции приводит Алексей Головченко, управляющий партнер юридической компании «ЭНСО» :

— Требования к техзаданиям размыты. Неточности используется для манипуляций при выборе подрядчика. Например, на аукционе по юридическим услугам встречался такой пункт в техзадании, как: объем работы до 1000 часов. В понятие до 1000 часов работы входят и 100 часов, к примеру. Поэтому такие неточности в формулировках используют для отбора «своих» компаний из списка возможных подрядчиков. «Свои» обычно заранее знают, что подразумевается 100 часов работы, а не 1000, и выставляют соответствующую стоимость, которая, конечно же, выглядит привлекательнее на фоне остальных. Той же цели обычно служит и очень точное описание специалистов, которые должны присутствовать в команде подрядчика. Как правило, такие описания для техзадания «копируются» с нужного подрядчика.

Как исправить ситуацию?

Для того, чтобы обеспечить защиту прав поставщиков, законодатель постепенно распространяет Закон № 44-ФЗ, регулирующий госзакупки, на все более широкий круг процедур. С 2017 года, например, он распространяется на .

Вторая мера — сближение режима Закона № 223-ФЗ с контрактной системой. Так, по словам Юлии Поляковой из VEGAS LEX , еще в сентябре 2015 года был разработан и принят в первом чтении законопроект, ограничивающий количество допустимых способов проведения закупок. ФАС ожидает его окончательного принятия в ближайшей перспективе.

— Также в закон был внесен ряд поправок, направленных на обеспечение информационной открытости. Например, уточнение сведений, которые указываются в документации о закупке; ведение реестра заключенных по Закону 223-ФЗ договоров, — отмечает Ирина Митина, старший юрист практики по инфраструктуре и ГЧП «Качкин и Партнеры».

Однако, по словам эксперта, новеллы правового регулирования не должны привести к тому, что Закон № 223-ФЗ будет дублировать Закон № 44-ФЗ.

— Свобода участников гражданского оборота должна остаться, однако, возможно ее подчинение более развернутым принципам регулирования, как их формирует практика, — говорит Ирина Митина.

Для того, чтобы остановить поток необоснованных жалоб, Людмила Руданова из ГК «Энергоконтракт» предлагает регламентировать порядок их приема антимонопольной службой только от участников закупки, а также сформировать единую правоприменительную практику в ФАС России.

— «Неоднозначность» решений и предписаний, выносимых различными территориальными УФАС, состоит в том, что нередко такой «вердикт» противоречит позиции центрального аппарата либо сложившейся практике ФАС в ином субъекте РФ. «Спорность» подобного курса негативно сказывается на работе заказчиков и поставщиков, лишая их возможности однозначной трактовки норм и принципов закона. А следствием такой разрозненной «политики» контролеров является, в том числе, чрезмерная активность участников закупки в части «обжалования» требований в ФАС, — говорит эксперт.

Возможные меры в этих вопросах: усовершенствование законодательной базы и единообразие правоприменения территориальными органами ФАС России Закона № 223-ФЗ.

Административная и уголовная ответственность за нарушения законодательства о закупках по 223-ФЗ

Прежде чем говорить о контроле, важно обратить внимание на ответственность за нарушения 223-ФЗ. Чего нельзя допускать в закупочной деятельности? С 2014 года вступили в силу изменения, внесенные в Кодекс об административных правонарушениях РФ Федеральным законом от 05.05.2014 №122-ФЗ.

В связи с этим предусмотрена административная ответственность за совершение нарушений законодательства о закупках товаров (работ, услуг) отдельными видами юридических лиц. Основным видом административного наказания, применяемым при совершении данных нарушений, является штраф. В отдельных случаях применяется дисквалификация. Это один из самых молодых видов административной ответственности.

Какие правонарушения предусмотрены в Кодексе об административных правонарушениях?

• Осуществление закупки, которая должна проводиться в соответствии с законодательством РФ в электронной форме, в иной форме. Есть ПП №616, содержащее перечень товаров, работ, услуг, которые нужно закупать через электронную площадку. Если эта норма нарушается, то штраф: от 10 тыс. руб. до 30 тыс. руб. для должностного лица, штраф от 100 тыс. руб. до 300 тыс. руб. для юридического лица. Норма КоАП РФ ч. 1 ст. 7.32.3 .
• Осуществление закупки, которая должна проводиться в соответствии с законодательством РФ в электронной форме, в иной форме должностным лицом, ранее подвергнутым административному наказанию за аналогичное правонарушение более двух раз. С законодательством РФ в электронной форме, в иной форме должностным лицом, ранее подвергнутым административному наказанию за аналогичное правонарушение более двух раз. При нарушении нормы предусмотрен штраф от 40 тыс. руб. до 50 тыс. руб. для должностного лица или дисквалификация от 6 месяцев до 1 года. Норма КоАП РФ ч. 2 ст. 7.32.3 .
• Осуществление закупки, которая должна проводиться в соответствии с законодательством РФ о контрактной системе, в ином порядке. За нарушение нормы предусмотрен штраф от 20 тыс. руб. до 30 тыс. руб. для должностного лица, а также штраф от 50 тыс. руб. до 100 тыс. руб. для юридического лица. Норма КоАП РФ ч. 3 ст. 7.32.3 .
• Нарушение сроков размещения в ЕИС информации о закупке, размещение которой предусмотрено законодательством РФ о закупках (за исключением размещения изменений, вносимых в положения о закупках). За нарушение нормы предусмотрен штраф от 2 тыс. руб. до 5 тыс. руб. для должностного лица и штраф от 10 тыс. руб. до 30 тыс. руб. для юридического лица. Норма КоАП РФ ч. 4 ст. 7.32.3 .
• Неразмещение в ЕИС информации о закупке, размещение которой предусмотрено законодательством РФ о закупках. За нарушение нормы предусмотрен штраф от 30 тыс. руб. до 50 тыс. руб. для должностного лица, а также штраф от 100 тыс. руб. до 300 тыс. руб. для юридического лица. Норма КоАП РФ ч. 5 ст. 7.32.3 .
• Нарушение сроков размещения в ЕИС изменений, вносимых в положения о закупках. За нарушение нормы предусмотрен штраф от 5 тыс. руб. до 10 тыс. руб. для должностного лица и штраф от 10 тыс. руб. до 30 тыс. руб. для юридического лица. Норма КоАП РФ ч. 6 ст. 7.32.3.
• Несоблюдение требований к содержанию извещения о закупке. За нарушение нормы предусмотрен штраф от 2 тыс. руб. до 3 тыс. руб. для должностного лица и штраф от 5 тыс. руб. до 10 тыс. руб. для юридического лица. Норма КоАП РФ ч. 7 ст. 7.32.3 .
• Предъявление требований к участникам закупки, к товарам (работам, услугам), к условиям договора либо оценка и сопоставление заявок по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке. За нарушение нормы предусмотрен штраф от 2 тыс. руб. до 3 тыс. руб. для должностного лица и штраф от 5 тыс. руб. до 10 тыс. руб. для юридического лица. Норма КоАП РФ ч. 8 ст. 7.32.3 .
• Невыполнение в срок законного решения или предписания федерального органа исполнительной власти, уполномоченного на осуществление контроля в сфере закупок отдельными видами юридических лиц, или его территориальных органов. За нарушение нормы предусмотрен штраф от 30 тыс. руб. до 50 тыс. руб. для должностного лица и штраф от 300 тыс. руб. до 500 тыс. руб. для юридического лица. Норма КоАП РФ ч. 7.2 ст. 19.5 .
• Непредставление или несвоевременное представление информации о недобросовестных участниках закупки и поставщиках (исполнителях, подрядчиках) либо представление заведомо недостоверной информации о них в федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на ведение реестра недобросовестных поставщиков. За нарушение нормы предусмотрен штраф от 10 тыс. руб. до 15 тыс. руб. для должностного лица и штраф от 30 тыс. руб. до 50 тыс. руб. для юридического лица. Норма КоАП РФ ст. 19.7.2-1 .

Кодекс об административных правонарушениях предусматривает давность привлечения к административной ответственности — за нарушения норм 223-ФЗ — 1 год. Статья 4.5. КоАП РФ . То есть если должностное или юридическое лицо вольно или невольно допустило правонарушение, то привлечь его к ответственности можно только в течение года с момента правонарушения. Но, внимание , речь идет только о завершенных правонарушениях. Длящиеся правонарушения исчислять невозможно. Если какая-то информация не размещена в ЕИС, то лучше ее разместить, пусть и позже. Это важно, так как штраф за неразмещение большой, а разместив информацию, пусть и позже, можно избежать правонарушения, которое действует год.

Также имеет место уголовная ответственность за нарушения в виде санкций: штрафы, лишение свободы, права заниматься определенной деятельностью, занимать определенную должность:

Уголовный кодекс РФ, Глава 22. Преступления в сфере экономической деятельности:

• Статья 183. Незаконные получение и разглашение сведений, составляющих коммерческую, налоговую или банковскую тайну
• Глава 30. Преступления против государственной власти, интересов государственной службы и службы в органах местного самоуправления
• Статья 285. Злоупотребление должностными полномочиями
• Статья 285.1. Нецелевое расходование бюджетных средств
• Статья 285.2. Нецелевое расходование средств государственных внебюджетных фондов
• Статья 285.3. Внесение в единые государственные реестры заведомо недостоверных сведений
• Статья 286. Превышение должностных полномочий
• Статья 288. Присвоение полномочий должностного лица
• Статья 290. Получение взятки
• Статья 292. Служебный подлог
• Статья 293. Халатность

Система контроля закупок

Надзорные органы. Прокуратура РФ, которая действует на основании Федерального закона от 17.01.1992г. № 2202-1 (ред. от 03.07.2016) «О прокуратуре Российской Федерации».

Еще один важный документ - Федеральный закон «О прокуратуре Российской Федерации» Приказ Генпрокуратуры России от 07.12.2007г. № 195 (ред. от 21.06.2016) «Об организации прокурорского надзора за исполнением законов, соблюдением прав и свобод человека и гражданина». В соответствии с этим актом прокуратура производит проверки.

Прокуратура осуществляет надзор за исполнением законов о собственности, земле, предпринимательской деятельности, бюджетного, налогового, банковского, таможенного, антимонопольного законодательства. Особое внимание уделяется вопросам законности распоряжения государственным имуществом, выявления и пресечения фактов легализации преступных доходов, противодействию коррупции.

С обзором прокурорских проверок можно ознакомиться на официальном сайте www.procrf.ru. Такие проверки проходят постоянно, информация часто обновляется.

Часто задается такой вопрос: может ли Счетная палата РФ проводить проверки закупок осуществляемые по нормам 223-ФЗ? Важно помнить, что полномочия Счетной палаты определены в Федеральном законе от 05.04.2013 № 41-ФЗ. Только в рамках своих полномочий Палата может проводить проверки (ст. 5 Федерального закона) те, которые указаны в статье 5 этого Закона. То есть Палата может проверять закупки в случае, если заказчику выделялись бюджетные средства . Если заказчику не выделялись бюджетные средства, то Счетная палата проверять не может.

Заказчики имеют бесспорное право закупать конкретную продукцию: «...Нормы Закона о закупках не содержат запрета на возможность указывать в документации на товарные знаки . Более того, Положение о закупке прямо предусматривает такую возможность. При отсутствии прямого законодательного запрета антимонопольный орган не вправе делать выводы о потребностях хозяйствующего субъекта»

Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 02.07.2014г. по делу № А40- 77378/2013 Постановление Арбитражного суда Уральского округа от 03.03.2016г. № Ф09-687/16 по делу N А60-28175/2015.

223-ФЗ (п.1 часть 10) не содержит запрета на указание торговых марок . Но указывать марки следует осторожно. В Положении о закупке нужно предусмотреть возможность закупки по товарным знакам. Тогда правонарушения не будет.

Обзор судебно-арбитражной практики включает в себя рассмотрение судами таких вопросов:

• установление требований к участникам закупки;
• процедура закупки;
• оценка и сопоставление заявок;
• полномочия антимонопольного органа.

Кстати, если по вопросам:

• заключение договора по результатам закупки;
• установление требований к объекту закупки;
• полномочия антимонопольного органа

позиции судов, как правило однозначны, то по вопросам:

• установления требований к участникам закупки;
• процедура закупки;
• оценка и сопоставление заявок судебная практика имеет две противоположные позиции. Все зависит от конкретики дел. Обзор судебной и судебно-арбитражной практики очень полезен в закупочной деятельности, важно обращать внимание и на регион, в котором рассматривались дела.

Судебная практика

Этот обзор очень объемный, но полезный, так как он касается закупочной деятельности по нормам 223-ФЗ: "Обзор по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере" (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 16.03.2016г.).

Главный контролирующий орган — ФАС России . Согласно части 10 статьи 3 223-ФЗ, ФАС рассматривает жалобы на действия (бездействие) заказчиков при закупке товаров/ работ/ услуг в случаях:

1. неразмещения в ЕИС положения о закупке, изменений, вносимых в указанное положение, информации о закупке, подлежащей в соответствии с 223-ФЗ размещению в ЕИС, или нарушения сроков такого размещения; 2) предъявления к участникам закупки требования о представлении документов, не предусмотренных документацией о закупке;
2. осуществления заказчиками закупки товаров, работ, услуг в отсутствие утвержденного и размещенного в единой информационной системе положения о закупке и без применения положений 44-ФЗ;
3. неразмещения или размещения в ЕИС недостоверной информации о годовом объеме закупки, которую заказчики обязаны осуществить у субъектов малого и среднего предпринимательства.

Кроме того, в случае если заказчик, подпадающий под действие 223-ФЗ, осуществляет закупку путем проведения конкурса или аукциона, жалобы на нарушение процедуры таких торгов и порядка заключения договоров подлежат рассмотрению в порядке, установленном статьей 18.1 Федерального закона от 26 июля 2006 года № 135-ФЗ "О защите конкуренции".

Федеральный закон от 26.07.2006 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции» Статья 15. Запрет на ограничивающие конкуренцию акты и действия (бездействие);

1. Статья 17. Антимонопольные требования;
2. Статья 18. Особенности отбора финансовых организаций;
3. Статья 18.1. Порядок рассмотрения антимонопольным органом жалоб на нарушение процедуры торгов и порядка заключения договоров
4. Статья 23. Полномочия антимонопольного органа;
5. Статья 52. Порядок обжалования решений и предписаний антимонопольного органа.

Органы выявляют нарушения в ходе проверок. Существует четыре вида проверок:

• ПЛАНОВАЯ: осуществляется согласно плану контрольных мероприятий и на основании утвержденного плана контрольных мероприятий, она осуществляется в форме выездной сплошной проверки. Если в компанию приехала проверка, в первую очередь проверяются текущие закупки, чтобы своевременно пресечь правонарушения. Далее проверяется вся отчетная документация за последние годы.
• ВНЕПЛАНОВАЯ: осуществляется на основании решения руководителя ФАС России, а также руководителя территориального управления ФАС России
• ВЫЕЗДНАЯ: проверка, которая осуществляется с выездом на место нахождения проверяемой организации
• КАМЕРАЛЬНАЯ: проверка, которая осуществляется по месту нахождения контрольного органа на основе поступивших документов и сведений

При проверке, связанной с положением о закупках заказчика, контролирующие органы выясняют, прежде всего, следующие обстоятельства:

• Утверждено ли положение о закупках надлежащим образом (то есть с соблюдением ч. 3 ст. 2 Закона № 223-ФЗ)? Опубликовано ли положение о закупках надлежащим образом?
• Соблюдает ли заказчик в своей закупочной деятельности нормы Закона № 44-ФЗ в тот период, когда у него нет надлежаще утвержденного и опубликованного положения о закупке?
• Не противоречит ли утвержденное и опубликованное положение о закупке нормам Гражданского кодекса РФ, Закона № 135-ФЗ и Закона № 223-ФЗ?
• Соответствуют ли закупочные процедуры, реализуемые заказчиком, нормам его собственного положения о закупке?

Важно работать грамотно и безошибчно, так как даже самые мелкие нарушения легко выявить: поиск и обнаружение в ЕИС допущенных правонарушений ФАС России, а также мониторинг МЭР России осуществляет с помощью средств программного обеспечения .

Типология нарушений.

• Неразмещение в ЕИС положения о закупке, изменений, вносимых в указанное положение, информации о закупке, подлежащей размещению, или нарушение сроков такого размещения
• Предъявление к участникам требований о предоставлении документов не предусмотренных документацией о закупке.
• Осуществление заказчиками закупки товаров, работ, услуг в отсутствие утвержденного и размещенного в ЕИС положения о закупке и без применения такого положений. Закон о контрактной системе № 44-ФЗ
• Противоречие норм Положения о закупке друг другу и документации о закупке
• Неопределенность в Положении о закупке условий применения способов закупки

А также несоблюдение принципов Закона о закупках №223-Ф3:

• Информационная открытость;
• равноправие, справедливость, отсутствие дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки;
• целевое и экономически эффективное расходование денежных средств.

Типичные ошибки и правонарушения

• Нарушение порядка размещения в ЕИС Положения о закупке (приводит к неправомерному осуществлению заказчиком закупок). Когда Положение соответствует нормам 223-ФЗ и Гражданского кодекса. В противном случае все закупки должны осуществляться по 44-ФЗ.
• Нарушение сроков размещения или не размещение в ЕИС протоколов по результатам закупки.
• Несвоевременное размещение или не размещение информации о закупке в Планах закупок (вплоть до внесения информации в план закупок после проведения закупки). У каждого заказчика должно быть 2 плана закупок: годовой план и план закупок высокотехнологичной продукции, даже если товары/ работы/ услуги по какому-то плану не закупаются. Он должен быть нулевым.
• Неразмещение разъяснений на запросы о разъяснениях.
• В связи с поздней датой поступления запроса ответ на запрос о разъяснениях дается после окончания приема заявок.
• Отсутствие в документации о закупке сведений и информации, предусмотренных п.3 ч.9 ст. 4, п.1 ч.10 ст. 4 — не установлено требование к объему товаров, работ, услуг.
• Отсутствие в составе документации о закупке проектно-сметной документации.
• Не указываются характеристики и количество, части оборудования, подлежащего поставки. Поставщикам должны быть понятны все условия закупки.
• Отсутствие порядка, места, срока подачи заявок на участие в закупке (п. 8 ч. 10 ст. 4).
• Установленный Заказчиком порядок подачи заявок в Извещении и Документации не соответствует порядку подачи заявок на участие в Запросе предложений, установленному в Извещении на электронной площадке.
• Отсутствие в документации о закупке порядка оплаты товара, работы, услуги (п. 6 ч.10. ст. 4). Бывают такие формулировки: «Заказчик имеет право перечислить аванс», «аванс до 80%». Если нет конкретики, то имеет место быть коррупционная составляющая, когда заказчик совершает действия на свое усмотрение.
• Отсутствие в документации о закупке требований к УЗ и перечня документов, представляемых УЗ для подтверждения их соответствия установленным требованиям п.9 ч.10 ст.4. Не устанавливается, на какие виды работ должны быть представлены СРО, лицензии. Есть такие формулировки: «Показатели финансово-хозяйственной деятельности УЗ должны свидетельствовать о его платежеспособности и финансовой устойчивости». Это весьма расплывчато, так как неизвестно, какими критериями это будет измеряться. Абсолютно все критерии должны быть измеряемыми.
• Отсутствие в документации о закупке порядка оценки и сопоставления заявок на участие в закупке п.13 ч. 10 ст. 4.
• Установленный порядок оценки заявок не позволяет объективно выявить лучшие условия выполнения договора.
• Не установлен алгоритм начисления баллов: в каком случае и сколько баллов начисляется по соответствующим критериям. Если значимость каждого из установленных критериев, а также методика присвоения баллов по соответствующим критериям в документации не определены, что свидетельствует об отсутствии порядка оценки заявок.
• Установление требования к группе лиц (Решение №223ФЗ-91/14 от 25.07.2014, Решение № 223ФЗ-74/15 от 17.05.2015 — требование о том, что каждое входящее в группу лиц лицо должно соответствовать установленным в документации требованиям — неправомерно).
• Отклонение заявки УЗ по основанию не предусмотренному Документацией (отклонение заявки в связи с окончанием срока ее действия).
• Предъявление к УЗ неправомерных требований (наличие «обязательных» добровольных сертификатов — незаконное ограничение конкуренции). Нельзя требовать от участника закупки добровольные сертификаты. Это означает незаконное ограничение конкуренции.
• Невыполнимость ТЗ (описание объекта закупки с завышенными требованиями. Объявление закупки уже выполненных работ — «легализация»). Никогда не нужно связываться с этим, так как практика показывает, что несвоевременную закупку могут проверить представители контролирующих органов. Они приезжают на адрес работ, а работы уже давно идут или уже закончены. Эти вещи вычислить очень легко.
• Установление требований к продукции, характерных только для одного товарного знака. Таким образом заказчик ограничивает конкуренцию до одного производителя. Часто требуется один определенный продукт, который связан с совместимостью с другим оборудованием, которое уже есть в эксплуатации.
• Включение в лот (закупку) разнородной продукции.
• Включение в лот (закупку) «разнолицензируемой» продукции;
• Требования по нескольким местам поставок (выполнения работ, оказания услуг. Когда одной закупкой заказчик укрупняет поставку. В один предмет закупки нельзя включить слишком много параметров, ведь таким образом останется один подрядчик/ поставщик/ исполнитель договора.
• Невыполнимые сроки поставок, выполнения работ, оказания услуг (Невыполнимость ТЗ — срок выполнения 1 день).

Вопросы участников

Является ли нарушением неразмещение в реестре договоров по 223-ФЗ с проставлением галочки «извещение 44-ФЗ» договора, заключенного на обязательный аудит по 207-ФЗ?

223-ФЗ в части 4 статьи 1 не регулирует закупки аудиторских услуг по 207-ФЗ. Они осуществляют закупки по нормам 44-ФЗ. Но не по всем нормам. Закупка осуществляется только конкурсом по 44-ФЗ. Больше нормы 44-ФЗ на такого заказчика не действуют. Размещать такой договор не нужно, так как он не относится к 223-ФЗ.

Сколько электронных подписей должно быть у организации?

Совет из практики. Электронных подписей оформить лучше не менее трех. Можно и больше. Первая подпись — подпись руководителя с правом подписания контракта. Вторая — заместителя руководителя с правом подписания контракта. Третья — того, кто размещает информацию в ЕИС, но без права подписания контракта. Четвертая — с правами администратора. Одной подписи недостаточно, так как ответственность несет физическое лицо, на которого оформлена электронная подпись. Свою электронную подпись нельзя передавать никому и ни при каких обстоятельствах.

В 2014 году был заключен договор аренды. Тогда руководство считало, что заключение договора аренды не является закупкой и поэтому информация о договоре не подлежит размещению. Сумма ежемесячного платежа составляет более 100 000 рублей. Как поступить в данный момент?

Да, по нормам Гражданского кодекса аренда не является товаром/ работой / услугой. Но расходовать средства можно только в соответствии с 223-ФЗ или 44-ФЗ. Какие основания будут для расходования средств? Придется признать аренду товаром/ работой/ услугой. В любом случае это закупка, поэтому договор нужно размещать в Реестре договоров. Так как данный договор был заключен в 2014 году, его можно не размещать, так как размещению подлежат только договоры, заключенные с 1 января 2015 года.

Можно ли изменить состав единой и постоянно действующей комиссии?

Все закупки по 223-ФЗ, кроме торгов, можно осуществлять без комиссии. Но в случае торгов состав комиссии можно определять самостоятельно. Даже если это касается 44-ФЗ, то состав комиссии всегда определяется заказчиком. Комиссия не утверждается на один финансовый год. Но есть одно важное условие: более половины состава должно быть обучено, то есть иметь на руках дипломы и сертификаты.

Обязан ли заказчик при заключении договор до 100 000 рублей формировать документацию о закупке?

По нормам самого 223-ФЗ исключений нет. По каждой закупке должно быть извещение, документация и протокол. Но исключение допускает разъяснение Минэкономразвития. То есть компанию не оштрафуют, но сам закон не предусматривает исключений.

При описании объекта закупки по единственному поставщику…

Описание объекта закупки нужно всегда только при конкурентной закупке! При закупке у единственного поставщика нужно указывать конкретный товар, марку и производителя. Не нужно указывать ГОСТы, так как поставщик в любом случае один.

Закупка у единственного поставщика свыше 100 000 рублей. Должна ли быть проектно-сметная документация в документах закупки?

Да, это важно, иначе можно получить штраф со стороны контролирующих органов. Можно разместить ее в закупочной документации.

Закупка продуктов питания по кварталам. Проводится котировка по кварталам, а не на год. Будет ли это дроблением?

Да, это будет дроблением. Но закупать нужно конкурентным способом. Если до 100 000 рублей у единственного поставщика — это уход от конкуренции.

Как установить ценовой порог закупки у единственного поставщика, чтобы не возникало вопросов у контролирующих органов?

1 млн. рублей. Так сложилась практика.

С начала 2018 года вступили в силу положения закона 223-ФЗ, которые меняют подход к обжалованию нарушений в ФАС. Изменения коснулись и оснований, и субъектного состава лиц, которые могут обратиться в антимонопольные органы, и порядка обжалования.

На что можно жаловаться

Как было

Процедура обжалования закупок по 223-ФЗ давно требовала внесения коррективов. Ее порядок регулируется статьей 18.1 закона «О защите конкуренции» № 135-ФЗ, однако основания для подачи жалоб в этой норме отсутствуют. Они содержатся в статье 3 закона 223-ФЗ, но .

Ранее складывалась такая практика:

Регистрация в ЕРУЗ ЕИС

С 1 января 2019 года для участия в торгах по 44-ФЗ, 223-ФЗ и 615-ПП обязательна регистрация в реестре ЕРУЗ (Единый реестр участников закупок) на портале ЕИС (Единая информационная система) в сфере закупок zakupki.gov.ru.

Мы оказываем услугу по регистрации в ЕРУЗ в ЕИС :

• поставщик подавал жалобу по 223-ФЗ в ФАС;
• антимонопольный орган ее рассматривал и выносил предписание;
• заказчик обращался в суд;
• суд, как правило, поддерживал сторону заказчика.

При этом судьи указывали на то, что в соответствии с законом 223-ФЗ ФАС не имела оснований для рассмотрения жалобы .

Как стало

Поправки внесли изменения в перечень оснований для подачи жалоб. Теперь в ФАС можно жаловаться, если:

1. Заказчик осуществляет закупку с нарушением норм закона 223-ФЗ либо собственного Положения о закупке.
2. Заказчик не разместил в ЕИС информацию, которая должна быть размещена. Это может быть отсутствие в системе Положения о закупке, документации конкретной процедуры, например, проекта контракта, и так далее.
3. К участнику предъявляются требования, которые не содержатся в закупочной документации.
4. Заказчик осуществляет закупку при отсутствии в ЕИС Положения о закупке и при этом не применяет нормы закона 44-ФЗ.
   

   Примечание. Закон 223-ФЗ обязывает заказчиков размещать свои Положения в ЕИС. При проведении процедур в отсутствии этого документа на заказчиков накладывается обязанность применять положения закона 44-ФЗ. Аналогичная мера действует и в том случае, если заказчик не выполнил норму .

5. Заказчик не разместил в ЕИС информацию о годовом объеме закупки у МСП или эти данные недостоверны.

Это закрытый перечень оснований для обращения с жалобой в ФАС.

Итак, прежний перечень оснований немного расширен. Но это небольшое на первый взгляд изменение дает возможность обращаться в ФАС по любым нарушениям заказчиками норм закона 223-ФЗ либо собственного Положения о закупке. Указанная норма предполагает весьма широкую трактовку, что дает участникам разнообразные основания для жалоб.

Кто может подавать жалобы

Часть 10 статьи 3 закона 223-ФЗ гласит, что любое лицо, которое посчитает свои права и законные интересы нарушенными действиями или бездействием заказчика, комиссии по закупкам или ЭТП, может на них пожаловаться. Однако в следующей части этой же статьи сделана оговорка: после того, как этап приема заявок завершен, жаловаться могут только участники, подавшие заявки .

Таким образом, если жалоба касается закупочной документации или процесса подачи заявок, то обратиться в ФАС может любое лицо. Если же нарушения относятся к оценке заявок и дальнейшим этапам закупки, то право подать жалобу есть лишь у участников конкретной закупочной процедуры.

В этой норме закона нашла отражение сложившаяся практика. Ведь и до вступления в силу рассматриваемых поправок ситуация была похожей. Если в ФАС принимала жалобы от лиц, которые не подали заявку (имеются в виду жалобы на последующие этапы процедуры), то ее решения зачастую обжаловались в судебном порядке. Теперь же в законе четко прописано, что не участвующие в закупке лица не вправе жаловаться после окончания приема заявок .

Еще одно новшество в части субъектов, которые могут жаловаться в ФАС - таким правом наделили Акционерное общество «Федеральная корпорация по развитию малого и среднего предпринимательства» (). Напомним, что она осуществляет мониторинг и оценку соответствия закупок определенных заказчиков у субъектов малого бизнеса.

Чтобы корпорация имела право подать жалобу в ФАС, нарушение должно быть допущено:

• заказчиком, чьи действия относятся к сфере контроля Корпорации МСП;
• в отношении субъекта малого или среднего бизнеса.

Аналогичные полномочия имеют и региональные органы исполнительной власти (в отношении заказчиков, за которыми они осуществляют контроль).

Изменения в порядке обжалования

Порядок и процедура рассмотрения жалоб антимонопольными органами регулируется законом № 135-ФЗ «О защите конкуренции» . Таким образом, для обжалования действий заказчика (комиссии) или ЭТП должна обеспечиваться такая связка:

• жалоба подается по основаниям, предусмотренным законом 223-ФЗ, теми субъектами, кто этим же законом наделен таким правом;
• ее рассмотрение производится ФАС в соответствии с процедурой, которая регулируется статьей 18.1 закона № 135-ФЗ.

Изменение в части самой процедуры заключается в том, что теперь ФАС при рассмотрении жалоб по 223-ФЗ не может выходить за ее рамки.

Пояснение. Раньше жалоба становилась поводом для проведения ФАС внеплановой проверки. В ее ходе антимонопольный орган проверял и наличие других нарушений, допущенных заказчиком в этой процедуре.

Например, участник пожаловался на положение технической документации. При этом ФАС проверяла и то, присутствует ли закупка в плановых документах, правильно ли был определен тип процедуры и так далее. Если находились нарушения, то проверяющие выносили по ним предписания.

Теперь в статье 3 закона появилась часть 13, которая исключает подобные действия антимонопольной службы. В ней прямо указано, что рассмотрение жалобы должно ограничиваться доводами, которые в ней содержатся . Значит, даже если при рассмотрении жалобы ФАС случайно выявит нарушения, которые в ней не указаны, предписания по ним не будет.

← Вернуться