4. Взаимность в мчп.
Применение иностранного права может быть безусловным, либо на условиях взаимности. Кроме того условие взаимности может иметь место и при определении правового положения лиц – субъектов международного частного права. Взаимность также применяется при решении вопросов признания и исполнения судебных и арбитражных решений, при исполнении судебных поручений. В последнем случае по сути речь идет о признании того факта, что при осуществлении выполнения поручения или вынесения решения было применено иностранное право.
В теории и практике международного частного права различают материальную и формальную взаимность. Материальная взаимность означает предоставление иностранным гражданам и иностранным хозяйствующим субъектам в стране пребывания объема прав и обязанностей, аналогичного тому объему, который представляется в их собственном государстве. Этот вид взаимности встречается довольно редко. Формальная взаимность предполагает уравнивание иностранных лиц с собственными гражданами и хозяйствующими субъектами государства пребывания. Как правило, такая взаимность является безусловной. Но в то же время при наличии взаимности могут иметь место ответные ограничения (реторсии). В этом случае говорят об отрицательной (негативной) взаимности. Противоположную ей различают положительную (позитивную) взаимность.
Правила о взаимности формулируются во внутреннем праве государств и в международных договорах.
В соответствии со ст. 1189 ГК РФ иностранное право в РФ применяется безусловно, т.е. независимо от того, применяется ли в соответствующем иностранном государстве российское право, за исключением случаев, предусмотренных законом. Если применение иностранного права зависит от взаимности, предполагается, что она существует, если не доказано иное. Несколько шире подобное правило сформулировано Законом о международном частном праве Украины, в ст. 11 которого также предусмотрено безусловное применение иностранного права, за исключением случаев, предусмотренных не только Законом Украины, но и международным договором, в котором участвует Украина. Указом о международном частном праве Венгрии наличие взаимности по общему правилу следует считать существующей, пока не доказано иное, но если закон предусматривает доказывание взаимности, то обязательный для суда или иного учреждения документ, подтверждающий наличие взаимности, выдает министр юстиции. Компетенция Министерства юстиции совместно с Министерством иностранных дел по доказательству наличия взаимности предусмотрена Законом применительно к регулированию отношений международного частного права Румынии.
В Российской Федерации условие о взаимности предусмотрено в ч. 6 ст. 1 Федерального закона о несостоятельности (банкротстве), согласно которому при отсутствии международных договоров РФ решения судов иностранных государств о несостоятельности признаются в России на началах взаимности, если иное не предусмотрено законом.
5. Обход закона в международном частном праве.
Одной из проблем, связанных с применением иностранного и коллизионного права, является обход закона. Субъекты МЧП, прибегающие к обходу закона, преследуют цель избежать применения неудобной для них материальной нормы и применить другую норму, более приемлемую для них. Обход закона позволяет подчинить регулирование отношений такой норме, которая расходится с обходимой в положительном смысле. При этом обход может касаться внутренней нормы, когда вместо одной нормы внутреннего права будет применяться другая. Обход закона может носить и международный характер, если вместо нормы внутреннего права одного государства применяется норма права другого государства. Обычно обход закона становится возможным в результате искусственного изменения условий, что и позволяет применить иную норму. Примером искусственного создания соответствующих условий, позволяющих обойти действующий закон, можно указать создание оффшорных зон, регистрацию компаний в странах с более благоприятными налоговыми ставками, расторжение брака в странах с менее обременительными условиями.
Законодательство стран по-разному реагирует на возможность обхода закона. В некоторых из них вообще не содержится норм об обходе закона и его последствиях. Такая ситуация обусловлена влиянием закрепленной в законодательстве автономии воли сторон. Так, например, ГК РФ в части, содержащей положения международного частного права, не формулирует каких-либо правил об обходе закона. Примером иной ситуации может быть Закон о международном частном праве Украины, в ст. 10 которого предусмотрено, что сделка и другие действия участников частноправовых отношений, направленные на подчинение этих отношений иному праву, чем то, которое является применимым, в обход его положений, являются ничтожными. Согласно § 8 Указа о международном частном праве Венгрии иностранное право не может применяться в том случае, когда оно привязывается к иностранному элементу, созданному сторонами искусственно или путем симуляции в целях обхода иным образом применимой нормы закона. Обходом закона квалифицирует использование коллизионной нормы с целью уклониться от какого-либо испанского императивного закона ГК Испании. Запрещен обход закона в ст. 21 ГК Португалии: при применении коллизионных норм не учитываются фактические составы и права, созданные с обманным намерением обойти применимость того закона, который в других обстоятельствах являлся бы компетентным. Достаточно лаконично формулирует правило об обходе закона Закон применительно к регулированию отношений международного частного права Румынии, в ст. 8 которого указано, что применение иностранного права исключается, если оно стало компетентным посредством обмана. Приведенные положения законодательства различных государств показывают, что обход закона всегда связан с созданием условий обманным путем, и, если такой обход будет иметь место, то это ведет к признанию акта недействительным или незаключенным. Если анализировать положения ГК РФ, то при отсутствии прямого запрета на обход закона, в какой-то мере проблему может решить закрепленный в ГК принцип наиболее тесной связи. Согласно ч. 2 ст. 1186 ГК РФ при невозможности определить применимое право, применяется право страны, с которой отношение, осложненное иностранным элементом, наиболее тесно связано. Тем самым ограничивается использование сторонами автономии воли сторон, что могло бы исключить из применения выбранный сторонами закон как наиболее приемлемый для них с их точки зрения, т.е. осуществить обход закона.
| " |
Одним из основных начал, своего рода фундаментом для сотрудничества государств, служит специальная категория МЧП, именуемая «взаимностью». Юридический смысл, вложенный в это понятие, имеет много общего с одноименным понятием, употребляемым в быту: идет ли речь о предоставлении прав или о выполнении каких-либо работ - все это обеспечивается при условии совершения другой стороной таких же действий.
Взаимность в МЧП означает:
1) предоставление иностранцам в РФ таких же прав, свобод и возможностей, какими обладают российские граждане в соответствующем иностранном государстве;
2) признание и исполнение иностранных судебных решении при условии признания и исполнении судебных решений РФ в соответствующем иностранном государстве;
3) исполнение судебных поручений иностранных судов при аналогичном исполнении поручений судов РФ;
4) в определенных случаях применение иностранного права при условии, если в соответствующем иностранном государстве к аналогичным отношениям применяется российское право и др.
Всех ситуаций, при которых будет применяться взаимность, указать невозможно. Вместе с тем, не все ситуации, указанные выше, могут быть решены на основе взаимности. Как правило, наличие взаимности предусматривается в международном договоре. В том случае, когда такое положение отсутствует, считается, что нет оснований для предъявления требования взаимности. Другими словами, если в международном договоре или в национальном законодательстве не содержится нормы, обуславливающей совершение определенных действии на условиях взаимности, то эти действия должны быть выполнены в отношении иностранцев без соответствующей «проверки» аналогичной ситуации в иностранном государстве в отношении российских граждан.
В проекте третьей части ГК РФ предлагается новелла, формулирующая отношение Российской Федерации к категории взаимности. Российский законодатель определил, что суд РФ должен применять иностранное право независимо от того, применяется ли в соответствующем иностранном государстве к аналогичным отношениям российское право. Однако это основное положение дополнено традиционными «исключениями», позволяющими в законах РФ устанавливать нормы, регулирующие применение иностранною права на условиях взаимности.
Важным положением, содержащимся в ст. 1227 проекта ГК, является норма о «презумпции» взаимности: в случае, если применение иностранного права зависит от взаимности, предполагается, что эта взаимность существует между государствами, постольку не доказано иное.
Помимо вышеуказанного в российском законодательстве имеются нормы, включенные в различные законы РФ, содержащие положения о взаимности. Так, например, согласно ст.47 Закона РФ «О товарных знаках, знаках обслуживания н наименованиях мест происхождения товаров» 1992г., право на регистрацию в РФ наименований мест происхождения товаров предоставляется физическим лицам тех государств, которые предоставляют аналогичное право гражданам РФ.
В международном частном праве обычно различают два вида взаимности: «формальную» и «материальную».
При формальной взаимности иностранцы теми же правами, какие имеют отечественные граждане и юридические лица, в том числе и теми правами какими иностранцы не пользуются в своем государстве. Иностранцы не могут требовать предоставления им тех прав, которыми они наделены в своем государстве, если эти права не закреплены в законодательстве Российской Федерации. На принципе формальной взаимности основаны практически все договоры, заключенные РФ с иностранными государствами.
При материальной взаимности государство предоставляет иностранцам те же права или обязанности, какими обладают свои граждане в соответствующем иностранном государстве.
В силу различия правовых систем предоставление материальной взаимности оказывается, весьма затруднительным, так как в некоторых правовых системах просто отсутствуют гражданско-правовые институты, известные и распространенные в других.
Употребление терминов «формальная» и «материальная» используется в условном значении с целью противопоставить одно понятие другому. В Российской Федерации, как, впрочем, и в большинстве государств, признается формальная взаимность, хотя в определенных случаях возможно применение и материальной взаимности (в области налогообложения, авторского права).
Предоставляя иностранцам национальный режим, по существу безусловный, т.е., не связанный с наличием взаимности в соответствующем иностранном государстве, - Российская Федерация может устанавливать определенные ограничения правоспособности в отношении иностранцев (реторсии).
Возможность установления таких ограничений определяется ст. 162 Основ ГЗ и может иметь место лишь при определенных условиях: 1) ограничения должны быть ответными - устанавливаться в отношении граждан и юридических лиц тех государств, в которых имеются специальные ограничения правоспособности российских граждан и юридических лиц; 2) только Правительству РФ, предоставлено право устанавливать ограничения (например, суды при рассмотрении дела не могут лишить иностранца права собственности на домовладение, ссылаясь на то, что в соответствующем государстве российские граждане не могут иметь в личной собственности дома).
Следовательно, Реторсии -- это установленные Правительством Российской Федерации ограничения в правоспособности иностранных физических и юридических лиц в ответ на аналогичные действия иностранного государства.
В упомянутой Североамериканской зоне свободной торговли особый режим применяется в финансовой сфере. Так, только филиалы в собственном смысле слова финансовых учреждений США и Канады получают непосредственный доступ на мексиканский рынок; США же на пять лет
с момента введения в действие заключенного договора отменяют все ограничения, установленные банками и биржами, в отношении мексиканских финансовых групп.
В частности, согласно упомянутой Конвенции СНГ о защите прав инвесторов стороны вправе пересматривать перечень изъятий из сферы действия национального режима в сторону улучшения правового положения инвесторов из договаривающихся стран. Они вправе определять перечни приоритетов в отношении отраслей, видов деятельности и регионов, для которых вводятся более льготные условия привлечения инвестиций.
Предоставление режима наибольшего благоприятствования не затрагивает обычно тех преимуществ, которые стороны установили для стран, участвующих вместе с ними в таможенных союзах, зонах свободной торговли или иных формах регионального интеграционного сотрудничества, развивающихся стран на основе международных договоров, соседних государств в целях развития между ними приграничной торговли.
Установление же особого режима для инвесторов всех государств осуществляется, как правило, в рамках свободных экономических зон, зон свободного предпринимательства и т.п., вводимых специальным законодательством. Вместе с тем возможны случаи, когда страны в целях привлечения инвестиций предоставляют соответствующие льготы вообще всем иностранным инвесторам или тем из них, которые действуют в оговоренных областях, имеющих приоритетное для данного государства значение (электроника, наукоемкие отрасли обрабатывающей промышленности, станкостроение, переработка сельскохозяйственного сырья, пищевая и легкая промышленность, фармацевтика, медицинская промышленность и т.д.). Например, в Законе «Об иностранных инвестициях в Республике Кыргызстан» от 28 июня 1991 г. детально конкретизирован объем и условия предоставления льгот по налогообложению: «Иностранным инвесторам предоставляются дополнительные льготы по налогу на объявленную прибыль: если иностранный инвестор внес в капитал юридического лица долю в конвертируемой валюте в размере 20 и более процентов, или в сумме свыше 0,3 млн. долларов США, или эквивалента в другой конвертируемой валюте, то в течение 10 лет он освобождается от налога с 25 процентов прибыли; если вклад иностранного инвестора в капитал юридического лица, внесенный в конвертируемой валюте, превышает 30 % или 0,8 млн. долларов США, то в течение пяти лет он освобождается от налога 30 процентов прибыли, в течение последующих пяти лет - 50 процентов прибыли; если иностранный инвестор внес свою долю в капитал юридического лица, занимающегося деятельностью, указанной в приложении к настоящему закону, то в течение первых пяти лет освобождается от налога 100 процентов прибыли, а в последующие пять лет - 60 процентов» (ст. 20). При этом прибыль, полученная иностранными инвесторами, уплачивающими налоги с прибыли, при вывозе за границу налогами не облагается. Иностранные же инвесторы, освобожденные от налога на прибыль, уплачивают налог при вывозе прибыли за границу, в размере 5 процентов от вывозимой прибыли.
§ 4. Взаимность. Виды взаимности
Принцип взаимности является одним из основных в регулировании межгосударственных экономических отношений. Его квалификация как специального принципа международного экономического права не мешает рассматривать его и как исходное положение в международном частном праве. Тесная взаимосвязь международного и внутригосударственного права обеспечивает и взаимодействие рассматриваемых начал между собой.
Если конкретные государства в международном соглашении определяют, что их сотрудничество будет осуществляться на основе принципов взаимной выгоды, равноправия и взаимности, то это означает, что они, помимо прочего, берут на себя юридические обязательства следовать характеру взаимности во всех своих действиях, реализуемых в соответствующих сферах (см., например, ст. 2 Соглашения между Правительством РФ и Правительством Канады о
сотрудничестве в Арктике и на Севере от 19 июня 1992 г., в которой наряду с прочим говорится о взаимном использовании услуг, предоставляемых специалистами по контрактам; ст. 10 Соглашения между Правительством РФ и Правительством Республики Беларусь о сотрудничестве
в области воздушного транспорта от 20 июля 1992 г., в которой определяется, что стороны на основе взаимности будут координировать работу в сфере создания условий для взаимного материально-технического обеспечения авиапредприятий, в том числе заправки воздушных судов горюче-смазочными материалами; п. 2 ст. 1 Соглашения о принципах и условиях взаимодействия
в области транспорта между Арменией, Беларусью, Казахстаном, Кыргызстаном, Россией, Таджикистаном и Узбекистаном от 30 декабря 1991 г., в котором предусматривается, что «перевозчики Договаривающихся сторон и их транспортные средства освобождаются от любых налогов и сборов на территориях Договаривающихся государств на условиях взаимности», ч. 2 ст. 2 Соглашения между Республикой Грузия и Российской федерацией о координации в области транспорта от 15 сентября 1995 г. и др.).
В обычной практике осуществления международного сотрудничества рассмотренные выше режимы - национальный и режим наиболее благоприятствуемой нации - предоставляются государствами друг другу преимущественно на основе взаимности. Следовательно, взаимность служит целям установления совокупности определенных условий, которыми могут пользоваться граждане и организации иностранного государства или ряда государств на территории данной страны (нескольких стран). Предоставление иностранным лицам каких-либо прав и наделение их обязанностями при соблюдении требования, что собственные граждане и организации данного государства будут обеспечены аналогичными правами в иностранном государстве, именуется
взаимностью.
В частности, в Патентном законе РФ, а также в Законе «О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров» от 23 сентября 1992 г. указывается, что иностранные юридические и физические лица пользуются правами, предусмотренными в этих законах, наравне с юридическими и физическими лицами Российской Федерации в силу международных договоров РФ или на основе принципа взаимности. При этом в отношении одного из видов объектов промышленной собственности - наименований мест происхождения товаров
Право на регистрацию в Российской Федерации «предоставляется юридическим и физическим лицам государств, предоставляющих аналогичное право юридическим и физическим лицам Российской Федерации» (ст. 47 Закона о товарных знаках). Аналогичным образом в Гражданскопроцессуальном кодексе Китайской Народной Республики предпосылкой для признания и принудительного исполнения иностранных судебных решений является условие взаимности (ст. 203, 204).
При этом нужно обратить внимание, что взаимности отводится преобладающее место в правовой системе КНР, которое во многом определяется тесной связанностью этого начала с принципами суверенного равенства и взаимной выгоды. Поэтому в праве данной страны взаимность часто имеет международно-договорную природу закрепления. Так, в Соглашении о торговых отношениях между США и КНР 1985 г. предусматривается, что «на основе взаимности юридические и физические лица обеих договаривающихся сторон могут подавать заявки на регистрацию товарных знаков и приобретать исключительные права, вытекающие из этого, на территории другого договаривающегося государства в соответствии с его действующим законодательством» [ст. VI (2)].
Приведенное демонстрирует узкое понимание принципа взаимности, в большинстве случаев применяемое в международном частном праве. Вместе с тем взаимность как одно из начал МЧП может трактоваться и более широко, а именно как признание тех прав и юридических фактов, которые возникли на основании и в рамках иностранного правопорядка. В частности, в многостороннем Соглашении между странами СНГ, посвященном признанию прав и регулированию отношений собственности, от 9 октября 1992 г. указывается, что стороны взаимно признают осуществленный в соответствии с их национальным законодательством переход в их собственность имуществ, ресурсов, предприятий, учреждений, организаций бывшего союзного подчинения. Каждая из сторон признает права собственности другой стороны, ее граждан и
юридических лиц по отношению к расположенным на ее территории объектам - предприятиям, долям, паям, акциям и иному имуществу (ст. 1, 2).
В вопросе о взаимности возникает немало сложностей. Поскольку государства, вводя в
законодательство или международный договор оговорку о взаимности, желают получить для своих граждан и организаций соответствующие права и благоприятные условия адекватные тем, которые предоставлены им самим иностранным лицам, встает необходимость выяснить, что же действительно имеет место в части рассматриваемых прав в этом другом государстве. Иными словами, требуется констатация наличия взаимности. И.С. Перетерский и С.Б. Крылов указывают в этой связи, что в этих случаях такая констатация может быть произведена в дипломатическом порядке или же самим судом путем рассмотрения подлежащего иностранного закона (с. 63). Подтверждение приведенным суждениям мы находим в нормативном материале. Например, в § 53-54 чешского Закона о международном частном праве и процессе говорится следующее: «Если при производстве по делам, указанным в § 1, возникнут сомнения, органы юстиции могут истребовать заключение от министерства юстиции». «Заявление министерства юстиции о взаимности со стороны иностранного государства, сделанное по согласованию с министерством иностранных дел и другими соответствующими министерствами, является для судов и других государственных органов обязательным».
Принято различать 2 вида взаимности: материальную и формальную. Первая состоит в том, что иностранным субъектам обеспечивается на территориях договаривающихся государств равная сумма правомочий, т.е. таких, которые предусматриваются для своих граждан за границей. Во втором случае имеется в виду, что иностранцам предоставляются те же права, что и имеющиеся у собственных граждан государства-партнера. На взаимной основе государства могут обмениваться не только национальным режимом или режимом наибольшего благоприятствования, но и иными
- преференциальным, привилегированным.
В договорной практике закрепления взаимности сам термин «взаимность» присутствует далеко не всегда. В ряде случаев это понятие подразумевается как необходимая основа. Так, в Конвенции о статусе беженцев от 28 июля 1951 г. данное начало не устанавливается expressis verbis, т.е. явным образом, однако приравнивание режима беженцев к тому режиму, которым пользуются в соответствующем государстве иностранцы вообще, осуществляется именно на основе взаимности. Вместе с тем, если в определенных государствах требование взаимности было установлено законодательным путем, по истечении трехлетнего срока проживания на территории договаривающихся государств все беженцы освобождаются от такого требования взаимности (ст. 7 Конвенции).
Материальная взаимность - явление достаточно редкое в практике МЧП в силу существования значительных расхождений в содержании права различных стран. Однако можно привести ее «классический» образец, существующий в действующем праве. Статья 11 Гражданского кодекса Франции устанавливает: «Иностранец пользуется во Франции такими же гражданскими правами, как те гражданские права, которые предоставлены или будут предоставлены французам по договору с государством, к которому принадлежит этот иностранец». Наряду с этим, анализ современного международно-правового материала, особенно последних договоренностей, достигнутых в отношениях по созданию Союза государств между Россией и Беларусью, показывает, что включение в соответствующие соглашения, подписанные между ними в декабре 1998 г., положений о предоставлении гражданам договаривающихся государств «равных прав» нельзя квалифицировать иначе, как формулирование и закрепление в договоре именно материльной взаимности.
В то же время не будет звучать недооценкой указанного вида взаимности констатация, что в современном мире в подавляющем большинстве ситуаций регулирование правового положения иностранных субъектов основано на применении формальной взаимности: одно государство предоставляет другому то, что имеют его собственные граждане (национальный режим), или то, что уже предоставлено прочим иностранцам (режим наибольшего благоприятствования). В реальной жизни при использовании формальной взаимности иностранные граждане на территории конкретного государства иногда имеют больше прав, нежели у себя в стране. Например, срок
охраны авторского права гражданина России - автора на произведение, впервые опубликованное на территории Германии, будет составлять период жизни автора плюс 70 лет, хотя по российскому Закону «Об авторском праве и смежных правах» 1993 г. охрана исключительного авторского права на произведение предусматривается в течение меньшего срока - жизни автора плюс 50 лет.
Вместе с тем, находясь в иностранном государстве, граждане и организации других государств не имеют права требовать того, что предоставлено им как собственным гражданам и юридическим лицам в рамках отечественного правопорядка. Если, к примеру, французский гражданин получил в порядке наследования строение (жилой дом), расположенный на территории РФ, с прилегающим к нему участком земли, предназначенным для обслуживания дома, и стал его собственником, то он не вправе претендовать на археологическую находку, найденную на таком земельном участке на том основании, что право собственности на землю по французскому гражданскому праву «включает в себя собственность на то, что находится сверху, и на то, что находится снизу...
Собственник может... извлекать из-под земли всякие произведения, которые там окажутся...» (ст. 552 ФГК), ибо российское право иначе регулирует подобные отношения. Вследствие этого право собственности на недра у собственника земли в РФ - будь то французского или российского гражданина, - отсутствует. Схожей будет выглядеть и ситуация в аспекте правового регулирования, содержащегося, например, в Монголии, так как ст. 128 ее ГК квалифицирует ценности, зарытые в земле, как собственность государства, а не отдельного лица-собственника земельного участка.
Взаимность имеет весьма важное значение при судебном и ином рассмотрении дел международного характера. По общему правилу, взаимность, особенно когда это касается применения иностранного права, носит безусловный характер, т.е. не зависит от аналогичного согласия другого государства на применение у себя в стране иностранного права. Однако соответствующие предписания могут быть установлены отечественным законодательством. Такой подход выражен, в частности, в венгерском Законе о МЧП. При этом, если правовая норма обусловливает применение иностранного права взаимностью, она презюмируется, пока не будет доказано иное. В случаях, когда законом требуется доказательство взаимности, министр юстиции делает в этих целях соответствующее заявление, которое является обязательным для суда или иного органа (ст. 6). Отсутствие требования о взаимности для безусловного предоставления национального режима (в частности, признания гражданской правоспособности иностранцев) выражено и в российском праве - Основах гражданского законодательства 1991 г. (ст. 160).
§ 5. Реторсии
В случаях, когда в каком-либо государстве необоснованно, дискриминационным порядком, устанавливаются ограничения, наносящие урон интересам другого государства или правоспособности его граждан и юридических лиц, последнее имеет право на применение ответных мер, которые именуются в международном частном праве и практике международных отношений реторсиями. Реторсии, как следует из вышеупомянутого, представляют собой ограничения в правах физических и юридических лиц другого государства или иные мероприятия (например, введение визового контроля въезда для граждан соответствующего государства в противодействие отмене последним безвизового передвижения по его территории для граждан первой страны и т.п.), возникшие в качестве ответа на действия первого государства. Не случайно поэтому, что реторсию именуют иногда также обратной взаимностью.
Право каждого государства на реторсию вытекает из принципов суверенного равенства, уважения суверенитета, равноправия и недискриминации. В международном публичном и международном частном праве принято различать реторсию и репрессалию. Необходимо обратить внимание, что реторсия является результатом нарушения не права, а именно нанесения ущерба интересам государств или их граждан и организаций. В случае же нарушения права следует говорить о репрессалиях.
Возможность обращения к реторсии большей частью устанавливается законодательными средствами. Так, в российском праве нормы о реторсиях содержатся в ряде источников права. В
Основах гражданского законодательства 1991 г. указывается, что «Правительством СССР могут быть установлены ответные ограничения в отношении граждан и юридических лиц тех государств, в которых имеются специальные ограничения гражданской правоспособности советских граждан и юридических лиц» (ст. 162). Аналогичные и конкретизирующие общую норму предписания зафиксированы в Федеральном законе РФ «О государственном регулировании внешнеторговой деятельности» от 16 октября 1995 г.: «В случае принятия иностранным государством мер, нарушающих экономические интересы Российской Федерации, субъектов Российской Федерации, муниципальных образований или российских лиц либо политические интересы Российской Федерации, а также в случае невыполнения этим государством принятых им по международным договорам обязательств перед Российской Федерацией Правительство Российской Федерации вправе вводить ответные меры в области внешнеторговой деятельности в соответствии с общепризнанными нормами международного права и в пределах, необходимых для эффективной защиты экономических интересов Российской Федерации, субъектов Российской Федерации, муниципальных образований и российских лиц» (ст. 34).
Кроме того, предусматривается, что органы исполнительной власти ведут специальный реестр случаев дискриминации и нарушений двусторонних и многосторонних обязательств, допущенных в отношении российских лиц на рынках отдельных государств, и перечень принятых или намечаемых мер по защите законных торгово-экономических интересов Российской Федерации
Сходным образом решается рассматриваемый вопрос и в законодательных актах других стран. Так, ст. 430 ГК Монголии определяет, что если «иностранное государство особо устанавливает какие-либо ограничения право-, дееспособности граждан и юридических лиц Монголии, правительство Монголии может ввести ответные ограничения в отношении правоспособности и дееспособности граждан и юридических лиц такого государства».
Чуть иначе сформулированы положения о национальном режиме, взаимности и реторсиях в чешском Законе о международном частном праве и процессе. В § 32 говорится, что иностранцы в области личных и имущественных прав пользуются одинаковыми правами и несут одинаковые обязанности с собственными (чешскими) гражданами. Однако в тех случаях, когда иностранное государство обращается с чешскими гражданами иным, нежели со своими гражданами, образом, Министерство иностранных дел по согласованию с другими компетентными органами может решить, что правило предыдущего пункта не будет применяться.
При рассмотрении вопроса о реторсии важно подчеркнуть, что в целом право на установление реторсии в конкретных ситуациях принадлежит органам исполнительной государственной власти. По общему правилу суд, разбирающий дело, сталкиваясь с необоснованными ограничениями указанного рода, большей частью не обладает полномочием, установив факт ограничений необоснованного характера, прибегнуть к реторсии. Однако есть примеры и другого рода. В частности, китайское законодательство, решая вопросы «обратной взаимности», заявляет следующее: «...если суды иностранного государства налагают ограничения на процессуальные права граждан, предприятий и юридических лиц Китайской Народной Республики, народные суды будут соблюдать принцип взаимности в отношении ограничения прав граждан, предприятий и организаций такой страны» (ст. 187 ГПК КНР).
В истории МЧП не слишком много примеров обращения к реторсиям. Тем не менее таковые имели место, в том числе и в отечественной практике. Историческими примерами среди наиболее упоминаемых называется Декрет Конвента 1873 г. о конфискации во Франции имущества испанских подданных в ответ на аналогичную меру испанской короны, Закон Соединенных Штатов Северной Америки 1887 г. о рыбной ловле, вызванный действиями канадских властей, таможенные войны - русско-германская 1887- 1894 гг., французско-швейцарская 1892-1899 гг. и т.д.
В данной связи нельзя не вспомнить постановление СНК СССР от 26 ноября 1937 г. «Об имуществе иностранцев, не проживающих на территории Союза ССР», изданное в ответ на действия ряда государств, дискриминационным образом не признававших за советскими гражданами прав на имущество (недвижимость), находившееся на их территориях. На основании
данного акта «дома и всякого рода иные строения, находящиеся на территории Союза ССР и принадлежащие по праву собственности или по праву застройки не проживающим в Союзе ССР иностранцам, являющимся гражданами государств, не признающих за советскими гражданами, не проживающими на территории этих государств, прав собственности на имущество, находящееся на территории этих государств, - подлежат передаче местным Советам депутатов трудящихся по месту нахождения этого имущества»83
В практике международного частного права встречаются ситуации, которые не
всегда характеризуются «клинической чистотой». В частности, в ряде случаев распознать то или иное начало с первого подхода оказывается затруднительным. Например, в постановлении Правительства РФ от 11 декабря 1998 г. № 1488 «О медицинском страховании иностранных граждан, временно находящихся в Российской Федерации, и российских граждан при выезде из Российской Федерации» устанавливается: «... при введении иностранным государством порядка, в соответствии с которым обязательным условием въезда на его территорию граждан Российской Федерации является осуществление на время их пребывания медицинского страхования, Министерству иностранных дел Российской Федерации в установленном порядке рассматривать вопрос о необходимости введения аналогичного условия при въезде граждан этого государства в Российскую
Федерацию». В данном случае, как представляется, имеет место принцип материальной взаимности - требование о медицинском страховании как для граждан России, так и для граждан соответствующего иностранного государства на время их нахождения на территориях конкретных государств. Вместе с тем нельзя не увидеть, что подобное условие возникает, как ответ на определенные действия иностранного государства, что не может не заставить проводить аналогию с реторсией. Оценивая же рассматриваемую ситуацию в целом, представляется правильным говорить о введении материальной взаимности. Если же в конкретных обстоятельствах окажется, что, скажем, первичная мера направлена исключительно на применение в отношении российских граждан, т.е. является дискриминационной, то вышеприведенное требование со стороны Российской Федерации закономерно
надлежит квалифицировать как реторсию.
Следует также иметь в виду, что реторсионные действия направлены на то, чтобы побудить установившее дискриминационные меры государство отказаться от них. При этом, хотя суть «обратной взаимности» и состоит в том, что данное государство обычно отвечает на несправедливость аналогичной мерой, на нем не лежит обязанность по соблюдению паритетности мер - точности повторения того, что дало повод к реторсии.
Контрольные вопросы:
1. Основные начала международного частного права в их исторической ретроспективе.
2. Что такое comitas gentium и ее место в современном МЧП.
3. Каково юридическое содержание национального режима и средства его закрепления.
4. Режим наибольшего благоприятствования и формы его выражения. Взаимность и
обратная взаимность. Способы их установления.
83 СЗ СССР. 1937, № 75. Ст. 368.
18. Понятие и виды взаимности в МЧП. Реторсия.
Сущность взаимности состоит в предоставлении физическим и юридическим лицам иностранного государства определенных прав при условии, что физические и юридические лица предоставляющего эти права государства будут пользоваться аналогичными правами в данном иностранном государстве. Вводя оговорку о взаимности в международный договор, государство преследует цель обеспечить своим организациям и гражданам за границей пользование определенными правами. Поскольку в законодательствах государств имеются значительные различия, в отношении взаимности возникают определенные сложности.
Обычно под взаимностью понимается взаимное предоставление государствами отдельных конкретных прав и правомочий и взаимное предоставление национального режима и режима наибольшего благоприятствования.
В области внешнеторговой деятельности под взаимностью в российском законодательстве понимается предоставление одним государством (или группой государств) определенного режима международной торговли взамен предоставления вторым государством первому государству такого же режима (ст. 2 Закона об основах государственного регулирования внешнеторговой деятельности 2003 г.). Принцип взаимности является одним из основных принципов государственного регулирования внешнеторговой деятельности.
В области международного частного права различают два вида взаимности: материальную и формальную. Термины эти часто условные. Они состоят в следующем.
Под материальной взаимностью понимается предоставление иностранным физическим и юридическим лицам тех же конкретных прав, которыми пользуются в данном иностранном государстве отечественные граждане и юридические лица. Приведем пример из области международной охраны авторских прав.
В одной из статей Бернской конвенции 1886 г. предусмотрены правила об определении срока охраны авторского права. Предусмотрено, в частности, такое условие: если в одной стране, в которой предъявляется требование об охране, срок будет продолжительнее, чем 50 лет после смерти автора, то применяется установленный в этой стране срок, однако он не может быть более продолжительным, чем срок действия авторского права в той стране, в которой произведение было впервые опубликовано. Таким образом, в данном случае будет применено взаимное предоставление срока одной и той же продолжительности. Такое правило было включено в российское законодательство в 2004 г. (см. гл. 14).
Материальная взаимность может применяться и в некоторых других случаях (в области налогообложения, льгот для иностранных инвесторов).
При формальной взаимности иностранным физическим и юридическим лицам предоставляются те права, которыми пользуются отечественные граждане. С одной стороны, в силу принципа формальной взаимности иностранным гражданам в другой стране могут предоставляться те права, которыми обладают отечественные граждане, в том числе и те права, которыми иностранные граждане не пользуются в своем государстве. С другой стороны, иностранцы не могут требовать предоставления им тех прав, которыми они обладают в своем государстве, если предоставление таких прав не предусмотрено законодательством этого иностранного государства. Например, если в одной стране на всей ее территории иностранцам не предоставляется право частной собственности на землю сельскохозяйственного назначения или лесные угодья, то это не означает, что гражданин такого государства не будет пользоваться этими же правами в другом государстве, где подобные ограничения для иностранцев не установлены.
По действующему в России законодательству предоставление национального режима иностранным гражданам не обусловлено наличием взаимности. Из этого следует, что суд или иной орган не может требовать наличия взаимности для российских граждан, за исключением случаев, когда это прямо предусмотрено в федеральном законе или международном договоре.
В некоторых российских законодательных актах прямо предусмотрена необходимость соблюдения принципа взаимности в отдельных областях (в законах о патентах, товарных знаках, селекционных достижениях, об охране топологий интегральных микросхем, о племенном животноводстве).
Принцип взаимности используется в различных двусторонних международных договорах, заключенных Россией с другими государствами (например, в Соглашении между Правительством РФ и Правительством Украины о сотрудничестве в области охраны промышленной собственности 1993 г., в Соглашении о торговых и коммерческих отношениях между Россией и Канадой 1992 г. и др.).
В отдельных странах СНГ принцип взаимности применяется при решении вопроса о признании и исполнении решений иностранных судов (в Белоруссии, Грузии). В отношении стран СНГ, в том числе и России, участвующих в Нью-Йоркской конвенции 1958 г. о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений, этот принцип взаимности подлежит применению, даже если решение было вынесено в стране, в Конвенции не участвующей. При ратификации Советским Союзом этой Конвенции было сделано заявление о том, что "СССР будет применять положения настоящей Конвенции в отношении арбитражных решений, вынесенных на территории государств, не являющихся участниками Конвенции, лишь на условиях взаимности".
Непосредственно с принципом взаимности связана возможность применения ответных ограничительных мер, именуемых реторсией. Под реторсией в международном частном праве понимаются правомерные принудительные действия государства, совершаемые в ответ на недружественный акт другого государства, поставившего в дискриминационные условия физические или юридические лица первого государства.
Целью применения реторсии является восстановление принципа взаимности по отношению к соответствующему государству. Поэтому меры, используемые в качестве реторсии, должны быть пропорциональны вызвавшему их акту и прекращаться с момента восстановления прежнего положения. В соответствии с нормами международного права применение реторсии в отношении определенного иностранного государства не может рассматриваться как нарушение принципа недискриминации.
Часть третья ГК РФ содержит общее правило по вопросу о реторсии, согласно которому Правительством РФ могут быть установлены ответные ограничения (реторсии) в отношении имущественных и личных неимущественных прав граждан и юридических лиц тех государств, в которых имеются специальные ограничения имущественных и личных неимущественных прав российских граждан и юридических лиц (ст. 1194).
Возможность применения реторсии установлена рядом законодательных актов. Так, в соответствии с ГПК РФ Правительством РФ могут быть установлены ответные ограничения в отношении иностранных лиц тех государств, в судах которых допускаются такие же ограничения процессуальных прав российских граждан и организаций (п. 4 ст. 398 ГПК РФ).
Возможность применения ответных ограничений приобретает особое значение в связи с тем, в каком сложном положении оказались после распада СССР в некоторых странах наши соотечественники. Основные направления государственной политики Российской Федерации в отношении соотечественников, проживающих за рубежом, предусматривают в необходимых случаях соответствующие меры, допускаемые современным международным правом и используемые в мировой практике, по отношению к тем государствам, в которых грубо нарушаются права соотечественников. К числу таких мер относится сокращение торгово-экономических связей, изменение таможенного режима, отмена льгот физическим и юридическим лицам соответствующих государств, осуществляющим свою деятельность на территории Российской Федерации.
Такой подход получил дальнейшее подтверждение в Концепции внешней политики Российской Федерации (2000 г.), в которой предусмотрено, что Российская Федерация будет добиваться адекватного обеспечения прав и свобод соотечественников в государствах, где они постоянно проживают. В Концепции, в частности, подчеркивается, что непременным условием развития отношений с Литвой, Латвией и Эстонией и взаимовыгодного сотрудничества с этими странами "является уважение данными государствами российских интересов, в том числе в стержневом вопросе о соблюдении прав русскоязычного населения".
В области внешнеторговой деятельности применение ответных мер предусмотрено Законом об основах государственного регулирования внешнеторговой деятельности 2003 г.
В этом Законе предусматривается, что Правительство РФ может вводить ограничения внешней торговли товарами, услугами и интеллектуальной собственностью. Такие ограничения вводятся, если иностранное государство не выполняет принятые им по международным договорам обязательства в отношении Российской Федерации, предпринимает меры, которые нарушают экономические интересы Российской Федерации, муниципальных образований или российских лиц, не предоставляет российским лицам адекватную и эффективную защиту их законных интересов, не предпринимает разумных действий для борьбы с противоправной деятельностью физических и юридических лиц этого государства на территории РФ (ч. 1 ст. 40). Ограничительные меры вводятся в соответствии с общепризнанными принципами и нормами международного права (ч. 2 ст. 40).
Решение о введении ответных мер принимается Правительством РФ. До введения ответных мер Правительство РФ может принять решение о проведении переговоров с соответствующим иностранным государством.
- Предмет и природа международного частного права. Методы регулирования
- Предмет и природа международного частного права
- Унифицированные нормы
- Состав норм международного частного права
- Соотношение международного частного и международного публичного права
- Коллизионный метод регулирования
- Материально-правовой метод регулирования
- ИСТОРИЯ ВОЗНИКНОВЕНИЯ И РАЗВИТИЯ МЕЖДУНАРОДНОГО ЧАСТНОГО ПРАВА
- История возникновения и развития международного частного права в России
- Зарождение коллизионных проблем в России в X-XIII вв.
- Становление науки международного частного права. Первые труды по международному частному праву - Д.И. Мейер, Н.П. Иванов
- Основные концепции международного частного права в конце XIX в. - М.Н. Капустин, А.Н. Стоянов, К.И. Малышев
- Идея «международного общения» Ф.Ф. Мартенса
- Развитие международного частного права в начале XX в. - П.Е. Казанский, А.А. Пиленко, Б.Э. Нольде, М.И. Брун
- Послереволюционный период развития международного частного права - А.Н. Макаров, И.С. Перетерский, А.Г. Гойхбарг, В.М. Корецкий, Л.А. Лунц
- История возникновения и развития международного частного права в зарубежных странах
- Истоки международного частного права в Древнем мире
- Международное частное право в период Средневековья
- Теория статутов в Италии и Франции
- Голландская школа коллизионного права
- Немецкая школа международного частного права
- Итальянская школа международного частного права (теория Паскуале Манчини)
- Французская школа международного частного права
- Английская школа международного частного права
- Коллизионное право США
- ИСТОЧНИКИ МЕЖДУНАРОДНОГО ЧАСТНОГО ПРАВА
- Национальное законодательство
- Российское законодательство по международному частному праву
- Законодательство зарубежных стран по международному частному праву
- Международные договоры и иные международные документы
- Международные договоры, унифицирующие коллизионные и материально-правовые нормы
- Унификация права в странах СНГ
- Принципы УНИДРУА. Lex mercatoria
- Принципы европейского договорного права и Принципы европейского права
- Международные обычаи
- Судебная практика и судебный прецедент как источники международного частного права в России и в зарубежных странах
- Общие понятия международного частного права
- Коллизионная норма - цель, структура, виды
- Коллизионные принципы в международном частном праве. Критерий наиболее тесной связи
- «Прямой путь» определения применимого права
- Проблема квалификации в международном частном праве
- Обратная отсылка и дальнейшая отсылка (отсылка к праву третьего государства)
- Установление содержания норм иностранного права
- Оговорка о публичном порядке
- Императивные нормы в международном частном праве
- «Расщепление» привязки коллизионной нормы
- Взаимность в международном частном праве. Реторсии
- Принцип взаимности в коллизионном регулировании
- Принцип взаимности в материально-правовом регулировании частных отношений с иностранным элементом
- Принцип взаимности в международном гражданском процессе
Взаимность в международном частном праве. Реторсии
Хорошо известный постулат о том, что поступать по отношению к другим надо так, как ты хочешь, чтобы они поступали по отношению к тебе, является «золотым правилом этики». А, как известно, право не только тесно связано с этикой, но и во многом базируется на общих с ней началах. Ввиду этого неудивительно, что данное «золотое правило» часто используется в том или ином виде в правовом регулировании вообще и в МЧП в частности. Один из ярких примеров его воплощения - решение вопроса взаимности в МЧП. При изучении этого вопроса важно иметь в виду, что следует отличать общую идею взаимности от юридического принципа взаимности.
Прежде всего необходимо отметить, что принцип взаимности не следует считать, как это иногда ошибочно утверждается, общепризнанным юридически-обязательным принципом или нормой международного публичного права.
В этом праве нет совершенно ничего, что подтверждало бы следующее мнение: коль скоро одним государством совершаются (не совершаются) по отношению к другому государству определенные действия, то другое государство обязано действовать (не действовать) в отношении первого таким же образом в силу имеющего юридическую силу принципа взаимности. На самом деле такое другое государство вправе так действовать (не действовать), однако не обязано . Другое дело, что государства предпочитают совершать по отношению к другим государствам аналогичные действия по причине целесообразности, выгоды или ради каких-то иных собственных целей, что к юридической обязательности отношения не имеет.
Соответственно, «принцип взаимности как таковой не входит в состав когентных принципов международного права... Утверждение такого когентного принципа в международном праве в качестве обычно правового вряд ли оправданно. Слишком много на практике наблюдается международных отношений, которые не отвечают взаимности. Достаточно назвать преференции для развивающихся стран. Никому вообще не возбраняется предоставлять другому льготы и т.п. в одностороннем порядке ! (здесь и далее в цитатах выделено нами)» 1 Вельяминов Г.М. Международное экономическое право и процесс (Академический курс): Учебник. М., 2004. С. 110. «Когентный» - от ins cogetis. .
В связи с этим принцип взаимности необходимо считать принципом международных отношений 2 Дипломатический словарь. В 3 т. 4-е изд., перераб. и доп. Т. I: «А - И». М., 1984. С. 198. , международного сотрудничества, международной жизни в широком смысле этого понятия, который, однако, не имеет юридического наполнения и не может считаться частью ins cogens. Этот принцип проявляется в политике взаимодействия и сотрудничества государств, когда каждое в одностороннем порядке вправе (но не обязано) оказывать другому какое-либо содействие. Такую форму взаимности можно именовать взаимностью в широком смысле 3 Богуславский М.М. Международное частное право. 6-е изд., перераб. и доп. М., 2009. С. 97. или же говорить об общей идее взаимности.
Однако такая идея взаимности может быть наполнена конкретным юридическим содержанием и превратиться в отношениях между государствами или в рамках отдельных национальных правовых систем в юридический принцип взаимности 4 Вместо понятия «принцип взаимности» можно было бы использовать понятие «оговорка о взаимности». Однако последнее не охватывает случай, когда государства в отношениях друг с другом фактически используют принцип взаимности, но какое-либо письменное указание на него в их праве или в их международном договоре отсутствует. . В этом случае такой принцип будет являться обязательным для государств, использующих его в отношениях друг с другом, в том числе применительно к частноправовым вопросам (например, принцип взаимности в ходе переговоров в рамках ВТО). Кроме того, государство вправе прибегнуть к нему в своей правовой системе в одностороннем порядке и тогда он станет обязательным как для этого государства, так и для частных субъектов на его территории (но не для других государств).
Общая идея взаимности и основанный на ней юридический принцип взаимности - одни из тех немногочисленных начал, из которых может черпаться содержание для конкретных норм в самых разных правовых отраслях (частноправовых и публично-правовых), причем как на национальном, так и на международном уровне 5 Так, юридический принцип взаимности, как показывает практика, используется, например, в таможенном праве, валютном регулировании, международном налоговом праве, международном уголовном праве (например, применительно к экстрадиции), наследственном праве, авторском праве и регулировании иных интеллектуальных прав, регулировании статуса и деятельности иностранных лиц, применительно к выдаче виз и т.д. .
Отчасти этот принцип, как и многое другое в праве, - наследие римского права: do ut des. С другой стороны, общая идея взаимности и юридический принцип взаимности являются настолько очевидными в цивилизованном обществе, основанном на взаимодействии различных субъектов, каждый из которых преследует свои цели и выгоду, что их можно считать вытекающими из естественного порядка вещей безотносительно к римскому наследию. При этом МЧП - одна из юридических областей, которая наиболее плодотворна для изучения и общей идеи взаимности, и юридического принципа взаимности: она имеет дело не только с различными частными субъектами, ищущими в отношениях друг с другом взаимное расположение, но и с различными правовыми системами, которые также взаимодействуют друг с другом, руководствуясь (зачастую торжественно-церемонно) именно взаимностью.
Принцип взаимности используется во всех трех составных частях МЧП:
- в коллизионном регулировании;
- в материально-правовой регламентации частных отношений с иностранным элементом;
- в международном гражданском процессе.
В каждой из них он имеет свои особенности, которые должны рассматриваться отдельно, и играет неравноценную роль. Так, его значимость гораздо больше в материально-правовой регламентации отношений с иностранным элементом, и в международном гражданском процессе, нежели в коллизионном регулировании. Ошибочно считать, что в российском МЧП использование принципа взаимности ограничивается только коллизионным регулированием (ст. 1189 «Взаимность» разд. VI «Международное частное право» части третьей ГК РФ).
Кроме того, следует особо подчеркнуть, что принцип взаимности является одним из важнейших и в международном экономическом праве, включая право ВТО. Поскольку Россия намерена стать членом ВТО, данному принципу в российском праве следует уделять особое внимание, гораздо большее, нежели сейчас.
При этом в МЧП существует несколько способов использования юридического принципа взаимности: закрепление его в международных договорах; закрепление его во внутренних нормативных актах; фактическое его использование органами различных государств на практике в отсутствие упоминаний о нем в писаном праве.
Иногда встречается переплетение второго и третьего вариантов (так, ст. 4 Закона Южной Кореи 1991 г. о международном судебном содействии по гражданским делам № 4342 предусматривает: «Если государство, к которому принадлежит иностранный суд, обращающийся с поручением о судебном содействии, гарантирует, что оно выполнит любое поручение о судебном содействии, с которым обращается суд Республики Корея в отношении тех же самых или подобных вопросов, настоящий Закон применяется, даже если международный договор, относящийся к судебному содействию (между Республикой Корея и этим государством), не заключен»).